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【正文】
    

　　根據有無非法占有目的，財產犯罪可以分為取得罪（如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、搶劫罪、敲詐勒索罪、侵占罪）與毀棄罪 ^[1]（如故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪）。毀棄罪又可以分為普通毀棄罪（如故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪）與特殊毀棄罪（如破壞交通工具罪、侮辱國旗、國徽罪）。各個國家和地區關于毀棄罪的立法例存在很大的差異。例如，日本刑法關于普通毀棄罪規定有毀棄公用文書等罪、毀棄私用文書等罪、損壞建筑物等罪、損壞器物等罪、損壞境界等罪、隱匿書信罪；德國刑法規定有損壞財物罪、變更數據罪、破壞計算機罪、損壞公共財物罪、損壞建筑物罪、毀棄重要生產資料罪、外觀侵害罪；我國臺灣地區“刑法”規定有毀損文書罪、毀壞建筑物礦坑艦船罪、一般毀損罪、間接損財罪、損害債權罪。

　　我國刑法中普通毀棄罪為第275條的故意毀壞財物罪和第276條的破壞生產經營罪。此外，我國刑法中還存在相當數量的特殊毀棄罪，如第104條武裝暴亂罪；第114、115條放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪；第116、117、118、119條破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪；第124條破壞廣播電視設施、公用電信設施罪；第162條之一隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪；第166條為親友非法牟利罪；第169條徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪；第169條之一背信損害上市公司利益罪；第221條損害商業信譽、商品聲譽罪；第252、253條侵犯通信自由罪、私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪；第286條破壞計算機信息系統罪；第299條侮辱國旗、國徽罪；第302條盜竊、侮辱尸體罪；第304條故意延誤投遞郵件罪；第307條第2款幫助毀滅證據罪；第314條非法處置查封、扣押、凍結的財產罪；第322條破壞界碑、界樁罪、破壞永久性測量標志罪；第324條故意損毀文物罪；第328條盜掘古文化遺址、古墓葬罪、盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪；第343條第2款破壞性采礦罪；第344條非法毀壞國家重點保護植物罪；第345條盜伐林木罪、濫伐林木罪；第369條破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪；第440條遺棄武器裝備罪，等等。

　　需要研究的是，一是毀棄罪的本質是什么，實踐中的行為表現有哪些？二是其他國家和地區刑法中規定的毀棄文書、電磁記錄、建筑物、艦船、隱匿書信、損壞境界、間接損財、損害債權等行為，在我國能否定罪處罰，能以什么罪名定罪處罰？三是各種毀棄罪中毀棄的含義是否完全相同？四是故意毀壞財物罪與各種特殊毀棄罪之間是什么關系，以及故意毀壞財物罪與盜竊罪等取得罪之間是對立關系還是競合關系？

　　一、毀棄罪的本質或毀壞的含義

　　何為毀壞，我國通說刑法教科書指出，“損毀財物的方法有多種，包括砸毀、撕毀、壓毀等。” ^[2]但這不過是依照現代漢語詞典做出的解釋，并沒有回答毀棄罪的本質。誰也不會否認，摔碎玻璃杯的行為屬于毀壞。但是，將他人籠中的小鳥放飛、魚池中飼養的魚兒放走、將屎尿撒在他人飯缽中、侵入他人股票賬戶高進低出、將他人原本分門別類的各種型號的紐扣混在一塊、拿走交通標志牌使司機遭受罰款損失、在他人新建的大樓外墻上張貼“專治淋病梅毒”廣告等行為，是否屬于毀壞財物，通說無法回答。這涉及到毀棄罪的本質問題，而毀壞的含義和毀棄罪的本質是一個問題的兩個方面。

　　關于毀棄罪的本質，日本刑法理論中主要存在“效用侵害說”與“物質的毀損說”的對立，目前判例與通說采“效用侵害說”； ^[3]德國刑法中主要有“實體破壞說”與“功能妨礙說”的分歧，現在德國判例與通說改采“功能妨礙說”。 ^[4]

　　效用侵害說認為，凡是有害于財物效用的行為，都屬于毀棄、損壞。因為毀棄罪的核心就是損害財物的效用，而財物效用的減少、滅失與財物遭受物理性的破壞，在反價值性上是完全等同的，都是導致財物不能使用。 ^[5]效用侵害說遭受的批評是：1、將使效用減失的行為理解為損壞，已經超出了損壞這一日常用語的含義，屬于類推解釋。2、在判斷能否使用時，考慮感情、精神上的因素，并將其作為財產犯成立與否的標準，不夠妥當。3、將他人魚池中的魚放走，并沒有侵害財物本身的效用，只是侵奪了財物所有者的權利，使其事實上不能使用，將其理解為損壞很牽強。4、即便按照物質的毀損說，也并非所有隱匿行為均不可罰。根據非法占有目的不要說，出于隱匿的意思將財物從原來的場所拿出的占有轉移行為，成立盜竊罪；采用非法占有目的必要說，隱匿財物、將財物完全置于自己的實力支配下，若具有享受效用的意思，也能成立盜竊罪。5、根據效用侵害說得出損壞罪成立的事例，按照物質的毀損說也能肯定損壞罪的成立。例如，將他人房屋抬高3尺、平移十幾個房間，或是在他人的畫面上涂撒墨水等。 ^[6]

　　物質的毀損說（也稱物理的毀損說）認為，從物質上（物理上）破壞、毀損財物的一部或者全部，從而侵害財物本來的效用的行為，才是毀棄、損壞。這是因為，毀棄、損害概念本來的意義不在于實施有形的作用，而在于通過這樣的方法，物質性地破壞、毀損財物的全部或者部分，從而造成侵害財物效用的結果。 ^[7]

　　筆者贊成效用侵害說。首先，物質的毀損說顯然過于縮小了財產罪的處罰范圍，不利于保護法益。將他人的戒指砸毀還是扔進大海，將他人飼養的魚毒死還是打開閘門讓魚兒游走，將他人籠中的小鳥摔死還是放飛，對于所有權人財產法益的侵害沒有本質區別，都是導致他人不能利用財物。用糞便污損他人飯缽的，固然飯缽在物理上并沒有遭受毀損，用消毒液反復清洗，或者簡單沖洗一下后，不知情的人也能用之享受美味佳肴，但是，要求飯缽的所有權人消毒后使用，或者指望他人在不知情的情況下繼續使用曾被糞便污損過的飯缽，是對所有權人的過分要求。其次，財產犯罪可分為取得罪與毀棄罪，前者以非法占有為目的，后者不以非法占有為目的，若我們對毀壞的解釋限于物理性毀損，就會導致財產犯罪處罰的空隙，例如無法處罰隱匿行為。只有將取得罪的本質把握為，出于利用效用的意思侵害財物的占有或者所有，同時將毀棄罪的本質掌握為，出于損害財物效用的意思，使他人遭受財產損害的行為，才能使取得罪與毀棄罪之間既不重疊，也不交叉，從而“分工合作”，有效地保護財產法益。雖然按照非法占有目的不要說，出于毀棄的意思轉移占有后放置一邊的，也能成立盜竊罪，但非法占有目的不要說難以說明，為何毀棄罪的違法性不比盜竊罪等取得罪的違法性輕，但法定刑卻遠輕于取得罪。非法占有目的必要說之所以成為通說，就在于能夠根據排除意思的有無區分盜竊、詐騙罪與不可罰的使用盜竊、騙用，根據利用意思的有無區別取得罪與毀棄罪。

　　實體破壞說（也稱“狀態改變說”）認為，所謂毀損就是破壞物的“實體”。采用實體破壞說，毀損罪的范圍就不至于擴散太大。例如，放走籠中的小鳥不是毀損，因為小鳥本身并未受破壞；將輪胎放氣的行為不是毀損，因為輪胎本身未受損害。實體破壞說有經驗主義的色彩，早些年德國實務采“實體破壞說”，后來德國聯邦最高法院不再采用該說。目前，德國通說與判例均采用“功能妨礙說”，認為減損物的正常使用性質，即為毀損；毀損不需要破壞實體，程度不輕地妨礙物的正常功能，就屬毀損。根據功能妨礙說，放出籠中小鳥、將白狗噴漆成黑狗、把他人愛犬的毛剃光、對輪胎放氣、消除錄像錄音帶、在字畫上涂鴉、將腳踏車投入湖中、在他人的飲料里吐痰，都是毀損。 ^[8]

　　不難看出，德國的“實體破壞說”與日本的“物質的毀損說”相似，德國的“功能妨礙說”與日本的“效用侵害說”相近。所謂妨礙功能，就是妨礙物的效用的發揮、影響所有權人對財物效用的利用。由此，我們大致可以認為，毀棄罪的本質在于，以侵害財物的效用、妨害財物的功能發揮的方式，侵害他人的財物所有權；而取得罪的本質在于，出于利用財物的效用、功能的意思，侵害他人財物的所有權。

　　關于毀棄罪，目前理論上爭論的不是采用哪種學說，而是對效用的侵害、功能的妨礙的解釋，或者說毀棄罪的處罰范圍能擴張到什么程度，因而歸結到對毀棄罪具體行為表現的把握。

　　二、毀棄罪的行為表現

　　各個國家和地區關于普通毀棄罪罪群的設置，存在很大的差異。不僅如此，其他國家和地區的刑法分則一般采取小章制立法，即毀棄罪一般是單獨的一章，而我國刑法采用大章制，將故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪 ^[9]與盜竊罪、詐騙罪等其他財產罪置于侵犯財產罪一章中。這表明，雖然其他國家和地區刑法中的毀棄罪未必以財產所有權為保護法益，但我國刑法中故意毀壞財物罪的法益，應該是財產所有權。

　　對于日本刑法毀棄罪中的毀棄公用文書、公用電磁記錄、私用文書、私用電磁記錄的行為，由于文書、電磁記錄未必具有財產性質，因而不一定能夠成為我國故意毀壞財物罪的對象。毀壞不具有財產性質的國家機關公文的，成立刑法第280條的毀滅國家機關公文罪；違反國家規定，非法對計算機信息系統中的數據進行刪除、修改、增加操作的，構成刑法第286條的破壞計算機信息系統罪；毀棄具有財產性質的上述文書、電磁記錄的，還同時成立故意毀壞財物罪，屬于想象競合，從一重處罰；毀棄私人間的借據等具有財產性質的文書的，若具有為自己或者與自己有關系的第三者利用的意思，成立盜竊罪等取得罪，不具有利用意思的，成立故意毀壞財物罪。日本刑法中規定的損壞建筑物、艦船的行為，在我國應以故意毀壞財物罪定罪處罰；損壞境界標志的，在我國可能成立第323條的破壞界碑、界樁罪；隱匿書信的行為，在我國可能構成第252、253條的侵犯通信自由罪、私自隱匿郵件、電報罪。

　　德國刑法毀棄罪中規定的變更數據的行為，以及破壞計算機的行為，在我國可能構成破壞計算機信息系統罪；對象具有財產性質的，成立破壞計算機信息系統罪與故意毀壞財物罪的想象競合，從一重處罰。

　　我國臺灣地區“刑法”在日本刑法毀損文書罪、毀壞建筑物艦船罪、一般毀損罪之外，還規定了所謂間接損財罪與損害債權罪。臺灣地區“刑法”第355條規定，以詐術使本人或者第三人為財產上之處分，致生財產上之損害者，構成間接損財罪。筆者認為，間接損財罪大致相當于通過利用財產所有人或者占有人的財產處分行為、故意毀壞他人財物的間接正犯。臺灣地區“刑法”第356條規定，債務人在受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，構成損害債權罪。筆者認為，由于債務人所處分的仍是屬于自己所有的財產，難以構成大陸刑法中的故意毀壞財物罪；若所毀壞、處分、隱匿的是已被司法機關查封、扣押、凍結的財產，在構成大陸刑法第314條非法處置查封、扣押、凍結的財產罪的同時，還構成故意毀壞財物罪，從一重處罰；若債務人通過毀壞、處分或者隱匿自己的財產，拒不執行人民法院判決、裁定的，可能構成大陸刑法第313條的拒不執行判決、裁定罪。

　　如上所述，爭論毀壞的含義與毀棄罪的本質，落腳點均在于故意毀壞財物罪在客觀上的行為表現。根據效用侵害說，只要是侵害他人財物的效用，使他人遭受財產損失的行為，均屬于毀壞財物的行為。 ^[10]

　　國外、臺灣地區及大陸的司法實踐中，下列行為屬于毀壞財物的行為：1、向他人餐具撒尿，使之在心理上難以繼續使用的情形； ^[11]2、放走魚池內的鯉魚，使魚池的管理者喪失對鯉魚占有的情形； ^[12]3、拿走并藏匿拍賣記錄，使之無法使用該記錄的情形； ^[13]4、在校園挖坑打樁，妨害到教學的情形； ^[14]5、取下招牌，扔在其他地方，使招牌喪失本來效用的情形； ^[15]6、在建筑物上張貼大量廣告，減損建筑物效用的情形； ^[16]7、在違反《公職選舉法》的招貼廣告上貼上粘貼紙，滅失其效用的情形； ^[17]8、在畫有鯉魚、蝦的條幅上用墨水筆寫上“不吉”二字的情形； ^[18]9、開挖他人為建房而平整的用地，使之成為農田的情形； ^[19]10、將他人為預防被盜以及火災而埋沒于地下的裝有汽油的汽油罐挖出的情形； ^[20]11、在建筑設施的圍墻上，用紅色噴槍隨意涂鴉的情形； ^[21]12、放走他人所捕獲的海豚的情形； ^[22]13、將他人房屋抬高3尺、平移十幾個房間的情形； ^[23]14、將他人汽車、摩托車的輪胎放氣，使其一時不能開動的情形； ^[24]15、將他人之物拋沉大海，將他人的動物殺死，將他人停放在路邊的機動車的汽油管拔下任令油箱汽油流失，洗掉錄有特定聲音的錄音帶，將手表分解成無數的細小零件，以油彩涂污名畫或肖像，插入外物或取出零件使機器無法運轉等情形； ^[25]16、在肉包中加入十顆威而剛，喂食他人的狗，狗兒發情奮力以頭撞墻，成為智能呆滯的狗，不再能夠取悅主人，或者打開他人鳥籠放走主人心愛的小鳥，或者以瀉藥喂食小狗，致小狗多日不能取悅主人的情形； ^[26]17、受托沖洗底片的人故意將底片曝光的情形； ^[27]18、非法侵入他人股票資金賬戶后進行非法操作，導致他人遭受財產損失的情形； ^[28]19、將他人分裝在不同口袋中、擺在庭院周圍的大量不同型號的銅紐扣倒在地上，摻雜在一起的情形； ^[29]20、殺人后為偽裝入室搶劫的現場，將被害人的手機、黃金戒指等物拋棄別處的情形； ^[30]21、為防止被害婦女求救而拿走其手機的情形，等等。

　　三、毀棄之相關行為的體系性解釋

　　國外刑法理論通說認為，毀壞不限于物理性的毀損，而是有損物之效用的一切行為，包括隱匿行為。 ^[31]但是，效用侵害說是僅就普通毀棄罪即故意毀壞財物罪而言的，而刑法中的各種毀棄罪，因為對象、行為方式、法益、罪名的不同，使得毀壞的含義具有相對性；有的僅指物理性的損壞，有的不限于物理性的損壞，還包括效用的侵害。 ^[32]我國刑法中的毀棄罪分布于各個章節中，相關毀壞行為的含義也明顯具有相對性。由于條文眾多，只能舉例說明。

　　例一，刑法第324條故意損毀文物罪的法益是文物的完整性，行為方式是“損毀”，如果只是隱匿文物，不會侵害到文物的完整性，因而不成立該罪。從這個意義上講，本罪中的損毀僅限于物理性的損壞，即應采用物質的毀損說，這點不同于故意毀壞財物罪。由此，將屬于他人所有的本罪中的文物藏匿的，不成立故意損毀文物罪，而是成立故意毀壞財物罪。

　　例二，第162條之一隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪中“隱匿”與“銷毀”并列規定，說明“銷毀”僅限于物理性的毀損，不包括隱匿。同樣，由于第252、253條侵犯通信自由罪、私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪中“隱匿”與“毀棄”并列規定，“毀棄”也應僅限于物理性的毀損。

　　例三，不僅在毀損與隱匿并列規定時，毀損不包括隱匿，而且在有些罪名中，根據法益保護的要求，未與隱匿并列的毀損也僅限于物理性的毀損，而不包括隱匿。例如，刑法第299條侮辱國旗、國徽罪規定的行為方式是“在公共場合故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏”，法益是國旗、國徽所代表的國家尊嚴，而隱匿國旗、國徽的行為，顯然沒有侵害本罪的法益，因而不能為本罪中的“毀損”所包含，只能評價為故意毀壞財物罪。

　　例四，第307條第2款幫助毀滅證據罪的行為方式是“毀滅”，該罪是通過妨礙證據顯現的方式妨害國家的司法作用，因而，“毀滅證據，并不限于從物理上使證據消失，而是包括妨礙證據顯現、使證據的證明價值減少、消失的一切行為。”進而，毀滅證據包括隱匿證據的行為。 ^[33]

　　例五，一般來說，毀棄罪與取得罪的區別在于是否具有非法占有的目的，毀棄行為不能包括盜竊行為。但是，在特殊情形下，毀棄犯罪也包括盜竊等取得財物的行為。如危害公共安全罪中的破壞交通工具罪等破壞性犯罪，破壞就可能包括盜竊行為。即，盜竊交通工具上的關鍵零部件危及交通運輸安全的，除成立盜竊罪外，還成立破壞交通工具罪；盜竊正在使用的電力設施危及公共安全的，在成立盜竊罪的同時，還成立破壞電力設施罪。

　　例六，雖然一般情況下，隱匿屬于毀壞的一種方式，與盜竊行為“格格不入”，但在特殊情形下，“盜竊”卻可能包括隱匿行為。如刑法第302條盜竊、侮辱尸體罪的法益是死者的尊嚴和生者對死者的虔誠感情，將隱匿尸體的行為評價為侮辱尸體顯然不合適，但不作為犯罪處理也不合適。這里的“盜竊”尸體，應解釋為非法控制尸體的行為；“隱匿”尸體的行為與具有利用意思的通常盜竊行為相比，在法益侵害性上沒有差別，因而，應將“隱匿”尸體的行為評價為這里的“盜竊”尸體的行為。

　　總之，對于刑法中相關毀損行為的含義，必須根據該罪所保護的法益、行為方式、對象及與相關犯罪的關系，進行體系性解釋。

　　四、相關犯罪之間的競合

　　毀棄罪罪名眾多，其相互之間是排斥、對立關系還是競合關系？若存在競合關系，是法條競合而適用特別法優于普通法，還是想象競合而從一重處罰？這些問題，值得研究。另外，通常認為毀棄罪與取得罪構成要件之間是對立關系，這種傳統觀點是否顛撲不破，也值得反思。

　　（一）毀棄罪相互之間的競合

　　筆者認為，一般來說，除普通毀棄罪外，毀棄犯罪除侵害財物的效用外，往往還侵害其他法益，同時符合其他犯罪構成要件的，應評價為想象競合犯從一重處罰。不過，也不排除并罰的可能性。

　　例一，破壞交通工具危及交通運輸安全的（如破壞公共汽車的剎車裝置），既成立破壞交通工具罪，也成立故意毀壞財物罪，成立想象競合犯，從一重處罰即可。如果破壞交通工具的行為不危及交通運輸安全的（如卸掉公共汽車的四個輪子），由于不可能危害公共安全，只能成立故意毀壞財物罪。 ^[34]

　　例二，剪斷正在使用中的電線后拿走的，既危及公共安全，也侵害了電力設施所有者的財產所有權，既存在破壞行為，也存在竊取行為，因而既符合破壞電力設施罪的構成要件，也成立盜竊罪。由于侵害了兩個以上的法益，存在兩個以上的行為，符合兩個以上的犯罪構成要件，故應以破壞電力設施罪與盜竊罪數罪并罰。雖然通說及司法解釋對此均認為應從一重處罰，但筆者堅持認為，應當數罪并罰。因為破壞電力設施罪所保護的法益是公共安全，將電線剪斷的行為本身，即便不拿走電線，也已經侵害了該罪所保護的法益，而且是既遂；假定甲出于泄憤的目的將正在使用中的電線剪斷后離開，乙碰巧經過，將已經剪斷的電線拿走，沒有人會否認此種情形下，甲成立破壞電力設施罪，乙成立盜竊罪，既然由不同的人實施可以分別定罪，那么一個人實施兩個行為的，也應成立兩罪，并且數罪并罰。

　　例三，刑法第166條為親友非法牟利罪的主體，限于國有公司、企業、事業單位的工作人員，那么，非國有公司、企業工作人員向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的該如何處理，值得研究。筆者認為，向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品，屬于使本單位財產遭受損失的行為，在規定有背信罪的國家，可能成立背信罪，在我國只能評價為故意毀壞本單位財物，可能成立故意毀壞財物罪。

　　例四，刑法第314條非法處置查封、扣押、凍結的財產罪規定，故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。其法定刑低于故意毀壞財物罪（法定最高刑為七年有期徒刑）。問題是，能否認為二罪之間是想象競合而從一重處罰？筆者認為，之所以非法處置查封、扣押、凍結的財產罪的法定最高刑僅為三年有期徒刑，一方面是因為本罪所保護的主要法益是國家的司法作用，三年有期徒刑就能做到罪刑相適應，另一方面也是為了與本節其他犯罪的法定刑相協調。另外，即便是自己所有的財物，只要已被查封、扣押、凍結，根據刑法第91條第2款“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論”的規定，也應認為屬于他人財物，即便是原所有權人加以毀壞的，也成立故意毀壞財物罪。因此，故意毀損已被查封、扣押、凍結的財產的，成立非法處置查封、扣押、凍結的財產罪與故意毀壞財物罪的想象競合犯，從一重處罰。

　　例五，刑法第304條規定故意延誤郵件致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處二年以下有期徒刑或者拘役。這似乎表明不管造成多大的財產損失，也只能以該罪定罪，最重判處兩年有期徒刑。筆者認為，由于該罪保護的主要法益為公共秩序，對主要法益的侵害而言，二年有期徒刑就能做到罪刑相適應，但就財產權保護而言，只有承認本罪與故意毀壞財物罪之間存在競合關系，進而可以從一重處罰，才能實現罪刑相適應。

　　總之，各毀棄罪相互之間存在競合關系的，應該從一重處罰。唯有如此，才能實現罪刑相適應。

　　（二）毀棄罪與取得罪之間的關系

　　刑法理論一般認為，毀棄罪與取得罪之間的區別在于非法占有目的的有無。具體而言，具有利用處分意思的成立取得罪，沒有利用處分意思的成立毀棄罪，取得罪與毀棄罪構成要件之間是一種對立關系。但這種傳統觀點值得反思。按照效用侵害說，單純使對方喪失對物之占有的，就是毀棄。 ^[35]或者說，成立毀棄罪的最低限度就是使他人喪失對財物的占有（不要求永久性喪失）、侵害他人財物的效用；而取得罪也是侵害他人財物的占有 ^[36]進而損害他人財物效用的行為。因此，可以認為毀棄罪與取得罪具有侵害他人財物所有權、妨害物之效用的共同本質。事實上，取得罪與毀棄罪在法益侵害性上也沒有本質性差異。是將他人的蘋果吃進自己肚子里，還是扔進大海，對被害人而言，都是喪失了對蘋果的占有和效用的利用。由此，我們可以認為，毀棄罪與取得罪之間存在競合關系，凡是符合取得罪構成要件的，也同時符合毀棄罪構成要件，毀棄罪構成要件在所有財產犯罪中，具有截堵構成要件的性質。

　　這種競合論有利于如下問題的妥善處理：一是行為人侵害了他人對財物的占有，但是否具有利用處分意思難以查明的情形。根據上述競合論，不管是否具有利用的意思，只要使他人喪失占有、妨害他人財物的效用，就成立毀棄罪；當查明具有利用處分意思時，則成立盜竊罪等取得罪。不過，由于侵占罪的違法性與有責性較低，立法者有意設置相對較低的法定刑（比故意毀壞財物罪法定刑還要輕），因而將自己占有下的財物變為自己所有之后，又加以毀壞的，僅成立侵占罪；未達刑事法定年齡的人盜竊他人財物，達到刑事法定年齡后加以毀壞的，也僅成立侵占罪。二是出于毀棄的意思轉移占有后加以利用的情形。通說認為，當初出于毀棄的意思轉移他人財物，占有后放置一邊的，成立隱匿型毀棄罪，而如果產生利用的意思進而利用處分財物的，僅成立（脫離占有物）侵占罪。 ^[37]但是應該說，之后加以利用比單純放置一邊，非難可能性更重，應處以更重的刑罰，若以侵占罪定罪反而處罰更輕。因而，筆者認為，出于毀棄的意思轉移占有后又加以利用的，應當成立故意毀壞財物罪，而不是侵占罪。三是競合論有利于共犯的處理。例如，甲教唆乙毀壞丙的財物，乙到現場后產生了利用的意思進而將他人財物占為己有的，二人在故意毀壞財物罪的范圍內成立共犯，乙單獨成立盜竊罪。若認為取得罪與毀棄罪之間是對立關系，則構成要件間沒有重合的部分，甲乙不能成立共犯；根據共犯的實行從屬性原理，只能宣告甲無罪。但無罪的結論顯然不合理。因為若被教唆者乙按照甲的教唆實施了故意毀壞財物的行為，二人成立故意毀壞財物罪的共犯，而事實上當被教唆者實施了更為嚴重的犯罪盜竊罪時，教唆者反而無罪，結論明顯不協調。

【作者簡介】
陳洪兵（1970-），男，湖北荊門人，法學博士，南京師范大學法學院副教授，日本首都大學東京客員準教授，從事刑法解釋學研究。

【注釋】
本文為“江蘇高校優勢學科建設工程資助項目”的成果之一。
[1] 本文中如無特別說明，毀棄、毀壞、損壞在同一意義上使用。
[2] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第523頁。
[3] 參見 [日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第280-281頁。
[4] 參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社2009年版，第373頁。
[5] 參見 [日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學出版會2011年版，第429頁； [日]佐久間修：《刑法各論》（第2版）。成文堂2012年版，第264頁。
[6] 參見 [日]城下裕二：“損壞概念”，載西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第216-217頁。
[7] 參見 [日]曾根威彥：《刑法各論》（第5版），弘文堂2012年版，第199頁。
[8] 參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社2009年版，第372-373頁。
[9] 為便于討論，本文僅以故意毀壞財物罪為例進行說明。
[10] 參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第207頁以下。
[11] 參見日本大判明治42年4月16日刑錄15輯452頁。
[12] 參見日本大判明治44年2月27日刑錄17輯197頁。
[13] 參見日本大判昭和9年12月22日刑錄13卷1789頁。
[14] 參見日本最決昭和35年12月27日刑集14卷14號2229頁。
[15] 參見日本最判昭和32年4月4日刑集11卷4號1327頁。
[16] 參見日本最決昭和41年6月10日刑集20卷5號374頁。
[17] 參見日本最決昭和55年2月29日刑集34卷2號56頁。
[18] 參見日本大判大正10年3月7日刑錄27輯158頁。
[19] 參見日本大判昭和4年10月14日刑集8卷477頁。
[20] 參見日本最判昭和25年4月21日刑集4卷4號655頁。
[21] 參見日本福岡高判昭和56年3月26日判時1029號132頁。
[22] 參見日本靜岡地沼津支判昭和56年3月12日判時999號131頁。
[23] 參見日本大判昭和5年11月27日刑集9卷810頁。
[24] Vgl .BGHSt 13 ,207.
[25] 參見林山田：《刑法各罪論（上冊）》（修訂五版），北京大學出版社2012年版，第181-382頁。
[26] 參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社2009年版，第373、381頁。
[27] 參見張麗卿：《新刑法探索》，元照出版公司2008年版，第483頁。
[28] 參見上海市第二中級人民法院（2004）滬二中刑終字第208號刑事裁定書。另參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第211頁。
[29] 鄧子斌博士反對成立故意毀壞財物罪，理由是：“將各種紐扣摻雜在一起，只要將其分離開來，并不改變紐扣的物理和化學性質，也不影響其使用價值，因而不是刑法中所說的‘毀壞’。道理很簡單：黑瓜子和白瓜子混在一起，分開就可以了，既沒有毀壞黑瓜子，也沒有毀壞白瓜子。揀分開來后，黑瓜子可以照樣吃，白瓜子可以繼續賣。進一步說，如果今天我們給摻雜紐扣的人定了故意毀壞財物罪，那么，明天有人在集市上與商販吵嘴，賭氣將他所賣的各種瓜子倒在一起，是否也要定故意毀壞財物罪呢？顯然不能。所以，我們今天就不要認定‘摻雜紐扣就是毀壞紐扣’。如果說將兩種瓜子摻雜在一起就是‘毀壞’，那就大大超出了人們的常識和語言使用習慣，超出了公民對違法的預測能力。誰會知道，把不同顏色的瓜子或者相同品質的紐扣倒在一起，就構成了故意毀壞財物罪呢？如果公民不能對自己的行為后果有所預測，那么，他的行為會不斷萎縮，舉手投足都會惶恐不安，或者，他干脆一意孤行，根本不考慮還有法律這回事。”（參見鄧子濱：《中國實質刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第150頁）
[30] 參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第213頁。
[31] 參見 [日]松宮孝明：《刑法各論講義》（第3版），成文堂2012年版，第309-310頁； [日]淺田和茂、井田良編：《刑法》，日本評論社2012年版，第591頁。
[32] 參見 [日]福永俊輔：“刑罰法規の解釋に關する一考察”，載《九大法學》第97號（2008年），第171頁以下。
[33] 參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第959頁。
[34] 參見廣西壯族自治區百色地區中級人民法院（1996）百中刑初字第73號刑事判決書。
[35] 參見 [日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第352頁。
[36] 侵占罪是僅侵害所有而不侵害占有的犯罪，在侵害所有權上與其他取得罪具有共同的本質。
[37]參見 [日]伊藤真：《刑法各論》（第4版），弘文堂2012年版，第126頁； [日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第3版），成文堂2009年版，第195-196頁。