【摘要】證人出庭作證制度的建立，被譽(yù)為2012年刑事訴訟法修正案的“亮點(diǎn)”之一。但由于立法者在立法思想上的相對保守以及立法能力和立法技術(shù)上的明顯不足，新刑訴法確立的證人出庭作證制度，在證人出庭的范圍、強(qiáng)制證人出庭的手段以及證人不出庭的法律后果等基本制度面，都遺留下了一定的缺憾和問題。由于我國司法現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，這些制度上的缺陷可能在實(shí)踐中產(chǎn)生制度空轉(zhuǎn)甚至制度反轉(zhuǎn)效應(yīng)，使得促使證人出庭的立法目的落空。
【正文】
［新刑事訴訟法實(shí)施的微觀視角（3篇）］主持人：萬毅教授
［主持人按語］從某種程度上講，法律總是遺憾之作，新刑事訴訟法也概莫能外。事實(shí)上，新刑訴法一經(jīng)頒布，部分條文旋即引發(fā)論爭甚至批評，其實(shí)施過程中亦凸顯諸多問題。但立法永遠(yuǎn)無法解決司法的問題，更多地應(yīng)訴諸法解釋的途經(jīng)予以解決，而不是動(dòng)輒修法。我國刑事訴訟法學(xué)研究長期以來習(xí)慣于圍繞立法活動(dòng)進(jìn)行宏大立論，對于法律解釋的技術(shù)問題殊少關(guān)注，尤其是缺乏將一個(gè)“惡法”解釋為“良法”的共識和能力。基于此，筆者近年來力倡刑事訴訟法學(xué)研究堅(jiān)持兩條研究路線—“技術(shù)的路線”和“法解釋學(xué)的路線”，希冀將宏觀問題微觀化、價(jià)值問題技術(shù)化，力圖通過法律解釋學(xué)的運(yùn)用，使刑事訴訟法學(xué)真正成為一門解決實(shí)踐問題的“實(shí)學(xué)”。由于筆者的上述認(rèn)識與《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》注重問題意識的辦刊宗旨高度契合，遂有了“新刑事訴訟法實(shí)施的微觀視角”這個(gè)專欄以及呈現(xiàn)在讀者面前的三篇“法解釋學(xué)”論文。讀者或可從中體味到“法解釋學(xué)”一貫的主張：刑事訴訟法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變只注重理論建構(gòu)、宏大敘事的“屠龍術(shù)”風(fēng)格，更多關(guān)注刑事訴訟法條文的解釋適用、微觀操作等“針線活”，由此方能實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法的技術(shù)理性，構(gòu)建刑事程序法治化的微觀基礎(chǔ)。
證人出庭作證制度的建立，被譽(yù)為2012年刑事訴訟法修正案的“亮點(diǎn)”之一。的確，證人不出庭、書面證言濫用，已被公認(rèn)為是我國刑事訴訟制度的“痼疾”之一。本次刑訴法修改對癥下藥，在立法上明確了證人出庭的范圍，加強(qiáng)了對證人的保護(hù)，這對于敦促證人出庭作證以及核實(shí)證據(jù)、查明案情、正確判決均具有重要意義。然而，由于立法者在立法思想上的相對保守以及立法能力和立法技術(shù)上的明顯欠缺，新刑訴法確立的證人出庭作證制度在證人出庭的范圍、強(qiáng)制證人出庭的手段以及證人不出庭的法律后果等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，均遺留了一定的問題和缺憾。由于我國司法現(xiàn)實(shí)的相對復(fù)雜性，這些制度設(shè)計(jì)上的缺陷，很可能在實(shí)踐中經(jīng)由時(shí)間和空間的發(fā)酵，而形成一種制度“空轉(zhuǎn)”效應(yīng)，使得促使證人出庭作證的立法目的完全落空，甚至出現(xiàn)證人“依法不出庭”等制度“反轉(zhuǎn)”效應(yīng)。正是基于此種憂思，本文擬從法解釋學(xué)的角度，圍繞證人出庭制度的若干基本問題，包括證人出庭的范圍、強(qiáng)制證人出庭的手段以及證人不出庭的法律后果等展開初步探討，以揭示現(xiàn)行法律規(guī)定的弊端，探討完善證人出庭作證制度的方法和策略。
一、關(guān)于證人出庭作證的范圍
從證據(jù)法理上講，要求案件的所有證人都出庭作證，既不經(jīng)濟(jì)，亦無必要。因此，立法上構(gòu)建證人出庭作證制度的目的，并非旨在讓所有證人都出庭，而是敦促那些重要的、關(guān)鍵性證人出庭作證。對此，新刑訴法第187條明確規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”根據(jù)該條規(guī)定，證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備三個(gè)條件：（1）公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議；（2）該證人證言對案件定罪量刑有重大影響；（3）人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的。具體而言：
一是公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議。這意味著法律授權(quán)控辯雙方對證人證言的證據(jù)能力享有一定的程序處分權(quán)，即，只要控辯雙方未對證人證言明確表示異議，則書面證言亦可使用。之所以將控辯雙方同意（無異議）作為直接言詞原則或傳聞證據(jù)排除規(guī)則之例外，在控辯雙方同意的前提下，允許傳聞證據(jù)的使用，是因?yàn)椤鞍磦髀劮▌t的重要理論依據(jù)，在于傳聞證據(jù)未經(jīng)當(dāng)事人之反對詢問予以核實(shí)，乃予排斥。惟若當(dāng)事人已放棄對原供述之反對詰問權(quán)，于審判程序表明同意該等傳聞證據(jù)可作為證據(jù)，基于證據(jù)資料愈豐富，愈有助于真實(shí)發(fā)現(xiàn)之理念，此時(shí)，法院自可承認(rèn)該傳聞證據(jù)之證據(jù)能力。”{1}換言之，證人出庭作證制度之設(shè)立，旨在保障直接言詞原則或傳聞證據(jù)排除規(guī)則，而直接言詞原則或傳聞證據(jù)排除規(guī)則，又是為確保雙方當(dāng)事人的反對詰問權(quán)或曰對質(zhì)權(quán)而設(shè)的。既然控辯雙方 [1]本身對使用書面證言并無異議，那么，可視為當(dāng)事人已放棄了對該證人證言的對質(zhì)權(quán)，則該書面證言自然可在法庭上使用。對此，即使明文采行直接言詞原則或傳聞證據(jù)排除規(guī)則的法治國家，在立法上也是予以認(rèn)可的。例如，日本刑事訴訟法第326條規(guī)定，被告以外之人在審判外之陳述，經(jīng)當(dāng)事人于審判程序中同意作為證據(jù)的，法官可以承認(rèn)該傳聞證據(jù)的證據(jù)能力。這意味著，只要當(dāng)事人無異議，證人可以不出庭，其書面證言可作為裁判定案的基礎(chǔ)。
二是該證人證言對案件定罪量刑有重大影響。換言之，只有對案件定罪量刑有重大影響的重要證人、關(guān)鍵證人，才需要出庭作證。但何謂“對案件定罪量刑有重大影響”？立法上語焉不詳。新刑訴法出臺后，立法機(jī)關(guān)曾經(jīng)就此撰文解釋道：“證人證言對‘定罪量刑有重大影響’包括直接目擊案件的發(fā)生，是案件主要甚至唯一的證人，對于印證其他可能定案的證據(jù)具有重要意義等。既包括單獨(dú)影響定罪、量刑，也包括既影響定罪，也影響量刑。”{2}406但這一解釋仍然比較模糊，筆者認(rèn)為，司法實(shí)務(wù)中在具體操作時(shí)可以借鑒相關(guān)司法解釋的規(guī)定。2010年出臺的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》曾經(jīng)要求對于那些關(guān)系到死刑案件定罪量刑的重要事實(shí)、關(guān)鍵事實(shí)，必須達(dá)到“結(jié)論唯一”的證明標(biāo)準(zhǔn)，而在針對哪些事實(shí)屬于死刑案件的重要事實(shí)、關(guān)鍵事實(shí)時(shí)，該《規(guī)定》第5條第二款明確指出：“辦理死刑案件，對于以下事實(shí)的證明必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分：（一）被指控的犯罪事實(shí)的發(fā)生；（二）被告人實(shí)施了犯罪行為與被告人實(shí)施犯罪行為的時(shí)間、地點(diǎn)、手段、后果以及其他情節(jié)；（三）影響被告人定罪的身份情況；（四）被告人有刑事責(zé)任能力；（五）被告人的罪過；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）對被告人從重處罰的事實(shí)。”顯然，上述七項(xiàng)事實(shí)就屬于關(guān)系到死刑案件定罪量刑的重要事實(shí)、關(guān)鍵事實(shí)。筆者認(rèn)為，這七項(xiàng)事實(shí)不僅是關(guān)系到死刑案件定罪量刑的重要事實(shí)，也是關(guān)系到所有刑事案件定罪量刑的重要事實(shí)。因此，我們完全可以將＿上述七項(xiàng)事實(shí)視作判斷證人證言是否“對案件定罪量刑有重大影響”的標(biāo)準(zhǔn)，即，凡是證人證言涉及到上述七項(xiàng)事實(shí)的，都可視為對案件定罪量刑有重大影響，進(jìn)而要求證人必須出庭作證。
三是人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的。立法上設(shè)立證人出庭制度的目的，還在于確保法庭核實(shí)證據(jù)、查明案情，作出正確的判決。因此，在哪些證人應(yīng)當(dāng)出庭的問題上，承擔(dān)審判職能的人民法院自當(dāng)享有一定的裁量、酌處權(quán)。問題在于，所謂“人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的”，與前面兩個(gè)條件之間究竟是并列關(guān)系，還是選擇關(guān)系？根據(jù)全國人大法工委刑法室的解釋：“根據(jù)本款規(guī)定，證人證言在同時(shí)符合三個(gè)條件的情況下，證人應(yīng)當(dāng)以出庭的方式作證。”{3}據(jù)此，上述三項(xiàng)條件之間系并列關(guān)系而非選擇關(guān)系，只有在同時(shí)符合三個(gè)條件的前提下，證人才應(yīng)當(dāng)出庭作證。
新刑訴法的這一規(guī)定，明顯背離了之前司法解釋的既有規(guī)定和《刑事訴訟法修正案（草案）》所確立的方案。2010年出臺的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第15條第1款曾明確規(guī)定：“具有下列情形的證人，人民法院應(yīng)當(dāng)通知出庭作證；經(jīng)依法通知不出庭作證證人的書面證言經(jīng)質(zhì)證無法確認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)：（一）人民檢察院、被告人及其辯護(hù)人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的； （二）人民法院認(rèn)為其他應(yīng)當(dāng)出庭作證的。”依據(jù)該條規(guī)定，所謂“人民法院認(rèn)為其他應(yīng)當(dāng)出庭作證的”，與前一項(xiàng)規(guī)定即“人民檢察院、被告人及其辯護(hù)人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的”之間，是選擇關(guān)系而非并列關(guān)系。換言之，即使人民檢察院、被告人及其辯護(hù)人對證人證言無異議，只要人民法院認(rèn)為有必要，仍然可以要求證人出庭作證。這一內(nèi)容在2011年8月全國人大法工委公布的《刑事訴訟法修正案（草案）》中再次得到重申，該《草案》第186條第1款明確規(guī)定：“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”該條款中的“或者”一詞表明，前后兩者之間是選擇關(guān)系，只要人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證，證人就應(yīng)當(dāng)出庭作證。但在2012年3月《刑事訴訟法修正案》正式通過后，我們突然發(fā)現(xiàn)，立法者對上述條款進(jìn)行了文字調(diào)整，草案原本采用的選擇式表述方式，在正式案中被改為了并列式表述方式。由此，人民法院喪失了要求證人出庭作證的裁量權(quán)，證人是否出庭作證，必須同時(shí)具備三項(xiàng)法定條件，即使人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證，但若公訴人或被追訴方無異議，證人也無需出庭作證。法理上該當(dāng)如何評價(jià)這一立法調(diào)整和轉(zhuǎn)向？對此，筆者持否定態(tài)度，這是因?yàn)椋?/p>
首先，從客觀效果來看，立法上采取并列式表述，要求證人出庭須同時(shí)具備三個(gè)條件，客觀上使得證人出庭的條件趨于嚴(yán)格，證人出庭的范圍被進(jìn)一步壓縮，在司法實(shí)務(wù)中將導(dǎo)致證人出庭的比例降低。而這與本次刑訴法修改旨在敦促證人出庭作證的修法目標(biāo)南轅北轍。更為重要的是，由于立法上嚴(yán)格了證人出庭的條件，可能使得證人不出庭現(xiàn)象在新刑訴法下取得合法地位，證人不出庭，將不再是違法行為，而是合法行為，從而產(chǎn)生“證人依法不出庭”、“證人出庭違法”等令人啼笑皆非的司法悖論。
其次，這一立法調(diào)整和轉(zhuǎn)向，在客觀結(jié)果上對被告方是不利的。按照新刑訴法的規(guī)定，證人出庭須同時(shí)具備三個(gè)條件，只要被告方不表示異議，證人事實(shí)上就無需出庭作證。但問題在于，我國目前的刑事辯護(hù)率極低，絕大多數(shù)刑事案件并沒有辯護(hù)律師的參與，而在辯護(hù)律師缺席的情況下，缺乏法律知識的被告人其實(shí)很難對證人證言表示出恰當(dāng)?shù)漠愖h，如此一來，被告人很可能就會(huì)因此而喪失對該證人證言的對質(zhì)詰問權(quán)。原本在被告人未對證人證言表示異議的情況下，人民法院仍可依職權(quán)通知證人出庭作證，從而在客觀上使被告人的對質(zhì)詰問權(quán)得到保障和實(shí)現(xiàn)。而根據(jù)新刑訴法第187條的規(guī)定，人民法院喪失了依職權(quán)通知證人出庭的權(quán)力，一旦被告人不明確表示異議，法庭就將依據(jù)書面證言定案，而這對于缺乏辯護(hù)律師幫助的被告人而言，顯然是非常不利的。
再次，這一立法調(diào)整和轉(zhuǎn)向，違背了法官依職權(quán)調(diào)查原則。在完全的當(dāng)事人進(jìn)行主義訴訟模式下，是當(dāng)事人而非法官主導(dǎo)證據(jù)調(diào)查程序，通知哪些證人出庭作證，完全由控辯雙方自行決定，法官既不介入證據(jù)調(diào)查過程，也不自行調(diào)查取證。然而，我國刑事訴訟法雖然在庭審階段引進(jìn)了部分對抗制因素，卻并未完全采行當(dāng)事人進(jìn)行主義，而是維持了職權(quán)主義為主體的審判體制，尤其是保留了法官依職權(quán)調(diào)查取證的原則，允許法官在對證據(jù)有疑問的情況下，依職權(quán)啟動(dòng)證據(jù)調(diào)查程序，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查、核實(shí)。對此，新刑訴法第191條規(guī)定，法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。據(jù)此，如果法官在法庭審理過程中對證人證言存有疑問的，可以依職權(quán)對該證人證言進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，包括要求該證人出庭作證。然而，問題在于，依據(jù)新刑法第187條的規(guī)定，人民法院喪失了依職權(quán)通知證人出庭作證的權(quán)力，只要控辯雙方對證人證言不表示異議，法院就無權(quán)要求證人出庭作證。如此一來，新刑訴法第187條與第191條之間就產(chǎn)生了事實(shí)上的規(guī)范沖突，而嚴(yán)格執(zhí)行第187條確立的證人出庭條件，就將架空我國沿襲多年的法官依職權(quán)調(diào)查原則。
或許正因?yàn)閼]及于此，在最高人民法院研究室編著的司法解釋理解與適用配套叢書《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》中公然提出：“即使控辯雙方對證人證言未提出異議，人民法院認(rèn)為該證人證言存在疑問的，也可以依職權(quán)通知證人出庭作證。”{4}但這一解釋明顯超越了法律條文的本意和立法原意，屬于無效的“越權(quán)解釋”。筆者認(rèn)為，新刑訴法第187條是一條失敗的立法，建議全國人大常委會(huì)通過立法解釋的方式，對該條內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改，回到之前司法解釋的既有規(guī)定和《刑事訴訟法修正案（草案）》所確立的方案，即改并列式表述為選擇式表述。
二、關(guān)于強(qiáng)制證人出庭作證的手段和證人拒不出庭的懲戒問題
新刑訴法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”該條規(guī)定確立了強(qiáng)制證人出庭作證制度，據(jù)此，對于證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院有權(quán)強(qiáng)制其到庭。然而，從訴訟法理上分析，新刑訴法的該條規(guī)定，卻存在頗多值得檢討之處。
首先，既然名為強(qiáng)制證人出庭，即意味著需要對證人的人身采取某種強(qiáng)制性手段，以迫使他到庭陳述。但問題在于，立法僅僅授權(quán)人民法院可以強(qiáng)制證人到庭，卻并未明確規(guī)定人民法院強(qiáng)制證人到庭的具體手段。最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱“高法《解釋》”）第208條中規(guī)定：“強(qiáng)制證人出庭的，應(yīng)當(dāng)由院長簽發(fā)強(qiáng)制證人出庭令。”據(jù)此，實(shí)務(wù)中強(qiáng)制證人出庭，應(yīng)當(dāng)使用《強(qiáng)制證人出庭令》。但這一規(guī)定存在兩個(gè)比較突出的問題：一是所謂“強(qiáng)制證人出庭令”，究竟應(yīng)當(dāng)如何執(zhí)行，尤其是通過何種強(qiáng)制性手段保證證人出庭，仍然不明確，例如，對證人是否可使用械具？二是對所謂《強(qiáng)制證人出庭令》的性質(zhì)的認(rèn)識問題。高法《解釋》生造了《強(qiáng)制證人出庭令》這一司法文書和強(qiáng)制手段，但卻增加了法理上對該手段性質(zhì)的認(rèn)識困惑，所謂強(qiáng)制證人出庭令，究竟是否屬于訴訟強(qiáng)制措施的范疇？從法理上講，強(qiáng)制證人出庭的手段，因帶有人身強(qiáng)制性，自然屬于“訴訟強(qiáng)制措施”的范疇，但我國刑事訴訟法雖然明文規(guī)定了五種限制人身自由的訴訟強(qiáng)制措施：拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕，然嚴(yán)格按照刑訴法的規(guī)定和我國理論界的通說，刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，只能適用于犯罪嫌疑人和被告人，而不得適用于其他訴訟參與人。因此，強(qiáng)制證人出庭作證，是不能采用這五種強(qiáng)制措施的。正因?yàn)槿绱耍叻ㄔ凇督忉尅贩N才生造了《強(qiáng)制證人出庭令》這一強(qiáng)制手段。但這一游離于強(qiáng)制措施體系之外的強(qiáng)制手段，卻使得理論上對其性質(zhì)、屬性的界定，成為一個(gè)令人難以回答的問題。其實(shí)，無論是從法理還是比較法的角度講，強(qiáng)制證人出庭作證，實(shí)際就是強(qiáng)制證人到庭并保全其證言，類似于拘傳被追訴人到場應(yīng)訊，因而強(qiáng)制證人出庭作證最適當(dāng)?shù)氖侄尉褪蔷袀鳎@也是域外法治國家的普遍作法，例如，《日本刑事訴訟法》第152條規(guī)定：“對于不接受傳喚之證人，得再傳喚或拘提（即拘傳—筆者注）。”因此，筆者認(rèn)為，高法《解釋》生造《強(qiáng)制證人出庭令》純屬畫蛇添足之舉，徒增理論上的繁瑣。為此，筆者建議，通過全國人大常委會(huì)立法解釋的形式，對拘傳的適用對象和條件進(jìn)行修改，明確規(guī)定：“證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以拘傳其到庭。”
其次，新刑訴法第188條第二款規(guī)定：“證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。”據(jù)此，證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證的，人民法院有權(quán)以訓(xùn)誡、拘留的方式進(jìn)行處罰。《刑事訴訟法修正案（草案）》曾經(jīng)直接規(guī)定，證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。筆者當(dāng)時(shí)即認(rèn)為，這一規(guī)定過于直接、嚴(yán)厲，不符合比例原則的要求。后《刑事訴訟法修正案》正式通過時(shí)，將之修改為“先訓(xùn)誡、后拘留”。筆者認(rèn)為，所謂訓(xùn)誡，顯然過輕，對拒不出庭的證人很難真正形成壓力，進(jìn)而敦促其出庭；而拘留又過重，關(guān)鍵是以拘留方式處罰證人，并不能真正達(dá)到強(qiáng)制證人出庭的目的，因?yàn)樽C人一旦被拘留，即“身陷囹圄”而不可能再作為證人出庭，這反倒會(huì)延宕庭審進(jìn)行。因此，對證人的處罰，既要考慮比例原則，又要考慮通過處罰達(dá)到敦促證人出庭作證的目的。基于此，筆者建議，全國人大常委會(huì)通過立法解釋的方式，在訓(xùn)誡和拘留中間增加“罰款”這一措施，即證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，予以訓(xùn)誡；經(jīng)訓(xùn)誡仍不悔改的，處以罰款；罰款后仍拒不作證的，方可決定拘留。
三、關(guān)于近親屬免予出庭作證的問題
新刑訴法第188條明文規(guī)定了被告人的配偶、父母、子女可以免予出庭作證的權(quán)利，遂引發(fā)學(xué)界及社會(huì)熱議我國刑事訴訟法是否確立了近親屬拒絕作證權(quán)或曰作證豁免權(quán)的問題。但實(shí)際上，新刑訴法第188條關(guān)于被告人的配偶、父母、子女可以免予出庭作證的規(guī)定，存在相當(dāng)大的問題：
一是立法上僅規(guī)定被告人的配偶、父母、子女在審判階段享有出庭作證的豁免權(quán)，從而留下一個(gè)“盲點(diǎn)”，即在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)可否要求其作為證人接受詢問？對于該條的立法目的，立法機(jī)關(guān)曾經(jīng)指出：“主要是考慮到強(qiáng)制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進(jìn)行指證，不利于家庭關(guān)系的維系和社會(huì)和諧的構(gòu)建”。{2}409但從法理上講，既然本條立法之目的在于尊重和維護(hù)“親親相隱不為罪”的文化傳統(tǒng)以及家庭成員之間的人倫親情，那么，被告人的近親屬不僅有權(quán)免于在審判中向法官作證，亦應(yīng)當(dāng)免于在偵查中接受警察調(diào)查，更不得將其詢問筆錄作為證據(jù)在法庭上出示。從域外立法例來看，被告人的近親屬既然享有作證豁免權(quán)，當(dāng)然就有權(quán)在偵查階段拒絕偵查機(jī)關(guān)的詢問，如此方可稱為“拒絕作證權(quán)或作證豁免權(quán)”。但新刑訴法出臺后，立法機(jī)關(guān)又撰文明確指出：“這里的規(guī)定是免予強(qiáng)制出庭，不是拒證權(quán)……本款規(guī)定并沒有免除其作證的義務(wù)，只是規(guī)定在庭審階段可以免予強(qiáng)制到庭。”{2}409對于高法《解釋》筆者曾經(jīng)在《刑事訴訟法修正案（草案）》出臺后上書全國人大法工委，建議將第188條中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”這一但書規(guī)定，移至第59條第一款，即“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”，由此構(gòu)建起真正意義上的近親屬拒絕作證權(quán)。但立法者并未接受，這說明，立法者在立法思想上顧慮重重，既想革新傳統(tǒng)的“大義滅親”式作證條款、推動(dòng)我國刑事訴訟制度的文明化進(jìn)程，又想維護(hù)打擊犯罪的實(shí)效性，權(quán)衡折中之下，遂出現(xiàn)了這種既免予近親屬在庭審階段強(qiáng)制出庭作證，又要求其在偵查階段接受調(diào)查、詢問這樣不倫不類的立法。
二是如何保障被告人的對質(zhì)詰問權(quán)。對質(zhì)詰問權(quán)是被告人的基本訴訟防御權(quán)之一，它要求在整個(gè)訴訟程序中，被告得有機(jī)會(huì)與作出不利于己之陳述的證人對質(zhì)并展開詢問。有學(xué)者指出，新刑訴法第188條關(guān)于近親屬不得強(qiáng)制出庭作證的規(guī)定，妨礙了被告人面對并質(zhì)詢反對自己的證人的權(quán)利。該觀點(diǎn)認(rèn)為，由于親屬證言用于定罪，被告人應(yīng)當(dāng)享有面對和質(zhì)詢權(quán)，除非被告放棄這一權(quán)利，在具備出庭條件的情況下，應(yīng)當(dāng)讓有爭議的、提供了不利證言的證人出庭接受質(zhì)詢。而第188條的規(guī)定，將證人是否出庭的選擇權(quán)賦予被告近親屬而不賦予受犯罪指控的被告人，亦有違程序公正的要求。因此，為實(shí)現(xiàn)程序公正的基本要求，保證法院的審判質(zhì)量及被告人應(yīng)享有的訴訟利益，應(yīng)當(dāng)賦予被告人一種權(quán)利，即如果其近親屬提供了不利證同，只有在被告人同意的情況下，其近親屬才能拒絕出庭作證。{5}對此觀點(diǎn)，筆者表示部分贊同，即贊同其提出的問題，但不同意其提出的改革方案，因?yàn)椋绻凑赵撚^點(diǎn)，只有在被告人同意的情況下，其近親屬才能拒絕出庭作證，這等于將近親屬拒絕出庭作證的權(quán)利主體改造為了被告人，這顯然是超越立法、于法無據(jù)的，因?yàn)樾滦淘V法的表述非常清楚：“人民法院不得強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女出庭作證”，這意味著，被告人的配偶、父母、子女享有免予強(qiáng)制出庭作證的權(quán)利，該權(quán)利的主體是被告人的配偶、父母、子女，而非被告人本人。因此，要求在被告人同意的情況下，其近親屬才能拒絕出庭作證，這等于將近親屬拒絕出庭作證的權(quán)利主體改造為了被告人。筆者認(rèn)為，更為妥當(dāng)?shù)淖鞣ㄊ牵H屬如果提供了對被告人不利的證言，而又準(zhǔn)備在審判期間拒絕出庭作證的，那么，在該案件的審前程序階段（偵查或起訴），應(yīng)當(dāng)確保被告人有機(jī)會(huì)與該近親屬對質(zhì)。如此，則既能確保被告人的對質(zhì)詰問權(quán)，又不違反現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定。
四、證人不出庭時(shí)書面證言的效力問題
新刑訴法第187條第三款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”據(jù)此，鑒定人無正當(dāng)理由拒不出庭的，鑒定意見將不得作為定案的根據(jù)。但立法上并未明確規(guī)定，證人不出庭，其書面證言是否不得作為定案的根據(jù)。前已述及，證人出庭作證制度，本身并非目的，而是為了落實(shí)直接言詞原則或傳聞證據(jù)排除規(guī)則，確保當(dāng)事人的反對詢問權(quán)，因此，證人不出庭，即意味著當(dāng)事人的反對詢問權(quán)落空，該證人證言即應(yīng)作為傳聞證據(jù)予以排除，而不得作為定案根據(jù)，這是直接言詞原則或傳聞證據(jù)排除規(guī)則的題中應(yīng)有之義。
然而，我國新刑訴法一方面通過立法構(gòu)建了證人出庭作證制度，甚至強(qiáng)制證人出庭作證，但另一方面卻又不明文禁止書面證言的使用。這就使得司法實(shí)務(wù)中即使證人不出庭，書面證言仍可在法庭上使用，并且只要經(jīng)過質(zhì)證，可以確認(rèn)其真實(shí)性的，即可作為定案的根據(jù)。對此，新刑訴法實(shí)際上再次重申了2010年“兩高三部”在《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第15條中確立的書面證言運(yùn)用原則，即只有“經(jīng)依法通知不出庭作證證人的書面證言經(jīng)質(zhì)證無法確認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)”，換言之，即使證人經(jīng)依法通知不出庭，但只要其書面證言經(jīng)質(zhì)證可以確認(rèn)其真實(shí)性的，仍然可以作為定案的根據(jù)。這一作法，實(shí)際上將使得證人出庭作證制度因?yàn)槿狈Ψ珊蠊系谋Ｕ隙蔀橐环N“空中樓閣”，而所謂新刑訴法確立了直接言詞原則或傳聞證據(jù)排除規(guī)則，更成為一個(gè)奢談。
