【摘要】法治、法治思維與法律手段的關系大致可以這樣表述:法治決定法治思維和法律手段;法治思維支配法律手段;法律手段的運用反映和體現法治思維。法治思維和法律手段與一個國家、地區的法治實踐具有互動作用。執政者主動、自覺和善于運用法治思維和法律手段治國理政,會促進相應國家、地區的法治實踐,反過來,一個國家、地區的法治實踐又會給予相應國家、地區執政者更主動、自覺運用法治思維和法律手段以動力、促力。一個國家、地區一旦形成了這種良性互動,即可認為其已步入了法治運作和科學發展的軌道,進入了法治社會的常態。
【正文】
促使筆者思考和研究“法治思維與法律手段”這個問題并撰寫這篇《再論》的， [1]主要有兩個因素：
其一，國務院2010年發布《關于加強法治政府建設的意見》，要求行政機關工作人員特別是領導干部要“切實提高運用法治思維和法律手段解決經濟社會發展中突出矛盾和問題的能力”。 [2]《意見》發布之后，全國各地方人民政府相繼通過會議和文件向所轄行政機關工作人員、領導干部重申這一要求。有的地方還以黨委和人大的決議形式將這一要求從行政機關工作人員進一步擴大適用到整個國家工作人員（包括黨的干部）。例如，湖南省委發布的《法治湖南建設綱要》要求“各級國家工作人員特別是領導干部要切實提高運用法治思維和法律手段推動工作，促進發展、解決經濟社會發展中突出矛盾和問題的能力”。湖南省人大常委會《關于推進法治湖南建設的決議》亦對所有國家工作人員提出了這樣的要求。 [3]
國務院和全國各地的文件都提出了“提高運用法治思維和法律手段能力”的問題，然而，什么是“法治思維和法律手段”？這些文件卻沒有明確的界定。至于為什么要提高運用法治思維和法律手段的能力和怎樣提高運用法治思維和法律手段能力？這些文件亦沒有詳加說明和闡釋。因此，我們作為專門的法學研究工作者，有義務和責任進行探討、研究和解說。
其二，今年4月13日，《人民日報》就“薄熙來事件”發表評論員文章，指出，“依法治國，是我們黨領導人民治理國家的基本方略，是國家長治久安的重要保證。作為我們這樣一個發展中大國，大力弘揚法治精神，增強全體公民的法律意識，對于穩定社會秩序、維護國家利益，保障公民權利，具有至關重要的意義”。
“薄熙來事件”的教訓很多，其中之一既是公權力執掌者脫離法治思維治事理政，運用非法律手段解決發展、改革的問題。尤其危險的是，對于這種脫離法治思維治事理政，運用非法律手段解決發展、改革問題的公權力運作模式，在一定時期一定場合不僅沒有受到大多數人的抵制、唾棄、反對，有些時候有些場合還受到部分國人的認可、擁護。這種現象不能不引起我們高度重視。對此，我們作為專門的法學研究工作者，特別有必要對人治思維、文革思維的危害性，對培養、確立法治思維的重要性、迫切性向國人認真闡釋、解說。這是我們的義務和責任，也正是促使筆者撰寫本文的第二個重要因素。
一、法治、法治思維與法律手段的涵義與相互關系
要明確“法治思維”和“法律手段”的涵義，首先要明確“法治”的涵義， [4]對“法治”有一個正確的認識和理解。
“法治”是相對于“人治”而言的。作為一種治國理政的方式，法治相較于人治，重視法和制度的作用甚于重視用人（選賢任能）的作用，重視規則的作用甚于重視道德教化的作用，重視普遍性、原則性甚于重視個別性和特殊性，重視穩定性、可預期性甚于重視變動性和靈活性，重視程序正義甚于重視實體正義。
但是，法治重視法和制度的作用并不否定用人（選賢任能）的作用。法和制度雖然通常是一定共同體全體成員或其代表制定的，但賢人能人，特別是作為執掌公權力的賢人能人，在創制法和制度中無疑發揮著重要的作用。在執行和實施法和制度中，作為執掌公權力的賢人能人更具有關鍵的作用。“正確的路線確定之后，干部就是決定的因素”。 [5]沒有賢能的干部，法治不可能有效運作，公共治理的目標不可能有效實現。
法治之所以重視法和制度的作用甚于重視用人（選賢任能）的作用，是源于公權力的“公”性質與行使公權力的人的“私”性質的矛盾：公權力的“公”性質要求行使體力的人是“天使”、“公人”，如果現實中有“天使”、“公人”存在的話，人治可能優于法治。柏拉圖關于“哲學王之治（即人治）是一等好的統治，即最優之治，而法治只是二等好的統治，即次優之治”的說法 [6]是對的。但現實中的人，即使是賢人、能人，均不是天使，而是都有三親六故、七情六欲，有私益，有感情的“私人”。故必須以法律去協調“公權力”由“私人”行使的矛盾，實行法治。“凡是不憑感情因素治事的統治者總比感情用事的人們較為優良。法律恰正是全沒有感情的”，“常人既不能完全消除獸欲，雖最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祇和理智的體現”。 [7]麥迪遜指出“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。” [8]正因為人不是天使，所以需要政府。正因為政府也不是天使，所以需要對政府有外在和內在的控制，需要法治。
法治所追求的正是以法律和制度保障賢人能人執掌公權力，并保障賢人能在行使公權力時為人民做好事，不做壞事（包括故意地和過失地做壞事），更防止和避免壞人惡人執掌公權力和做壞事。法治不僅不排斥選賢任能，而且追求和保障選賢任能，通過選賢任能實現法治的目標。有人認為法治在重視法和制度作用的同時也重視人的作用是法治和人治的結合，并認為“人治和法治這兩種模式各有優缺點，二者可以互相彌補，共同促進。法治具有僵化滯后、尺度不易掌握的缺陷，這些可以通過人治的及時靈活、尺度易定的優勢來協調；人治具有因人而易、權威性不強的弱點，這些可以通過法治的相對穩定性、權威至高無上的長處來完善”。 [9]這種觀點是對“法治”和“人治”概念的誤解。如前所述，“法治”是依法治國，包括依法選賢任能，而“人治”則是指執政者依其個人意志和偏好治國，“人治”并非指選賢任能，重視人的作用，很多時候，“人治”恰恰排斥賢能，重用的是奸人庸人，扼殺賢人能人的作用。當然，人治也并非一概排斥法律制度，但其制定和運用法律制度只是將之作為治民的工具，執政者，特別是最高統治者并不受法律制度的約束。“法治”和“人治”是兩種完全不同性質的治國理政方式，不可能二者相互結合，相互補充和“共存共榮”。
法治重視規則的作用甚于重視道德教化的作用并不意味著法治否定或忽視道德教化的作用。法律規則和道德規范是緊密聯系的。首先，法律規則通常反映和體現一定的道德規范，有些法律規則更是直接源于道德規范，如懲治欺詐、盜竊、虐待、誹謗的法律規則、規定尊重人格尊嚴、鼓勵見義勇為、尊老愛幼的法律規則等；其次，法律規則的實施在很多情況下也依賴于人們的道德水平，很難設想一個道德水平低下的社會，人們會自覺和嚴格遵守法律規則；再次，法律對社會關系的調整是有限的，必須依賴道德規范彌補法律規則調整的不足，否則，社會生活可能失序。正是因為道德規范的重要性和由此決定的道德教化的重要性，有人提出了“德治”的概念，甚至認為“德治”比“法治”更重要， [10]或者至少應“法治”與“德治”并行。 [11]這種認識應該說是不正確和有害的。“德治”在某種意義上說是人治的翻版，是人治的另一種表現形式。胡適先生曾說過：“一個骯臟的國家，如果人人講規則而不是談道德，最終會變成一個有人味兒的正常國家；一個干凈的國家，如果人人都不講規則卻大談道德、高尚，最終這個國家會墮落成為一個偽君子遍布的骯臟國家。” [12]最近的薄熙來事件和其他一些地方的官員腐敗事件均證明了這一點。
道德的倡導和弘揚對于國家和社會的和諧與有序運作雖然非常重要，但不能以道德代替法律或將道德與法律一道作為治國理政之器物。這是因為，“一是法律與道德的差異決定了法律更適合于管理國家和社會，……道德具有不確定性、多層次性、缺乏外在強制力性（主要靠內在的道德和良知發揮作用），這就使其無法成為治國的有效方式。而法治的確定性、外在強制性可以為治理國家和社會提供明確的準則與強有力的手段。二是現代法治具有比中國傳統德治更強的時代性與先進性。現代法治不排斥道德的應有作用，同時又注入了民主、自由、人權等新的價值元素，因此比中國傳統的道德更符合時代特性與要求”。 [13]某些傳統道德（如忠、義等），若不受法治因素制約，還可能為專制者利用，作為其愚弄和統治人民的工具。
法治重視普遍性、原則性甚于重視個別性和特殊性，重視穩定性、可預期性甚于重視變動性和靈活性并不意味著法治否定或忽視個別性、特殊性、變動性和靈活性。法律并非會把執政者治國理政可做和應做的一切都予以全面、具體和僵化的規定，讓執政者只是依“法”（樣）畫葫蘆。事實上，法律一般都會賦予執政者靈活處理個別性、特殊性、變動性的一定的自由裁量（Discretion）空間，只是這種自由裁量不同于“人治”的任意裁量、恣意裁量，而是在堅持普遍性、原則性、穩定性和可預期性的前提下的自由裁量，是在追求實質正義和形式正義統一前提下的自由裁量。
法治重視程序正義甚于重視實體正義并不意味著法治否定或忽視實質正義。在某種意義上說，實質正義的價值高于程序正義，前者通常是目的，后者是手段。法治顯然不是為法而法，為程序而程序，法治的目的是人的自由、幸福，即實質正義。法治之所以重視程序正義甚于重視實體正義，是因為，第一，實質正義需要通過程序正義實現，沒有程序正義實質正義就很難實現，甚至不可能實現。例如，選拔干部的實質正義是選任德才兼備的人才。但如果缺少民主、公開的程序制約，任由領導人“相馬”，由于領導人的個人偏好和認識局限性，即使其出以公心，不搞權錢交易，也可能選拔出有德無才或有才無德甚至德才均缺的“劣馬”；第二，實質正義的標準難于把握，而程序正義的標準較明確，易于為人們接受 [14]；第三，程序正義并非全是手段，在很多情況下也具有目的價值，如說明理由、聽取陳述、申辯等所追求和體現的是人的尊嚴，人的尊嚴顯然是目的而非手段。當然，法治在重視程序正義的同時，一定不能忽視實質正義，要通過運用法律的原則、精神和法律賦予的裁量權，盡量消除或彌補某些程序可能對實質正義的損害，實現程序正義與實質正義的統一。
以上我們明確了法治的基本涵義。有了這個前提，我們對法治思維和法律手段的涵義就比較好理解了。所謂“法治思維”，是指執政者在法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識活動與過程。 [15]首先，法治思維是建立在法治理念的基礎上的，一個平時沒有法治理念的公職人員、領導干部遇到問題不可能突然形成法治思維；其次，法治思維是指執政者運用法律規范、法律原則、法律精神對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、思考的過程。在這種過程中，執政者為認識和解決所遇到或所要處理的問題首先從腦海中“搜索”認識和解決相應問題的法律規范；如果“搜索”不到具體的法律規范，則繼而“搜索”相應的法律原則；如果他既“搜索”不到具體的法律規范，也“搜索”不到相應的法律原則，他則繼而尋求認識和解決相應問題的法律精神。如果他“搜索”到了認識和解決相應問題的具體法律規范和相應法律原則，那么他還要運用腦海中既存的法律精神和法治理念檢驗相應法律規范和法律原則，確定它們是否與法律精神和法治理念一致，從而決定是否應將之作為認識和解決相應問題的依據。如果確定了法律依據（包括法律規范、原則、精神）然后通過判斷、推理，形成認識和解決相應問題的結論、決定。法治思維就是依這樣的邏輯思考和認識乃至解決問題的過程。
所謂“法律手段”是指執政者通過制定、執行法律、法規、規章，運用法律創制的制度、機制、設施、程序處理各種經濟、社會問題、解決各種社會矛盾、爭議，促進經濟、社會發展的措施、方式、方法 [16]。廣泛而言，法律手段包括立法（廣義的立法包括制定法律、法規、規章，甚至包括制定規范性文件和軟法）、執法（包括執行、實施法律、法規、規章）、司法（包括民事、刑事、行政訴訟和司法執行），也包括對法律所創制的制度（如政府信息公開制度、行政許可制度、行政處罰和行政強制制度、行政復議和仲裁制度）、機制（如市場機制、監管機制、監督機制、解紛機制）、設施（如行政裁判所、人民調解中心、法庭）、程序（如行政程序、ADR程序）的運用、適用。“法律手段”有時是相對“經濟手段”和“行政手段”而言， [17]有時是相對“人治手段”而言。 [18]
法治、法治思維和法律手段的涵義既已明了，它們之間的關系也就躍然紙上。首先，法治決定法治思維和法律手段。法治思維和法律手段是建立在對法治內涵和要素有明確認識和理解的基礎之上，一個對法治內涵和要素不甚了了的執政者，不可能有什么法治思維，不可能主動、自覺和善于運用法律手段；其次，法治思維支配法律手段。執政者具有法治思維，必然會主動、自覺運用法律手段治國理政，反之，當他遇到需要處理的問題時，通常首先會想到人治手段，在必須和只能運用法律手段時，他也可能把法律手段用偏、用歪；第三，法治思維需要通過法律手段表現。法治思維雖然是一種思想認識活動和過程，但它必然要外化為法治行為，即通過法律手段治國理政。如果一個執政者只會用法律規范、原則、精神分析和思考問題，而不能和不會用法律手段解決問題，尚不能認為這個執政者具有法治思維。法治思維與法律手段的關系是：有法治思維的人必然樂用（但不一定善用）法律手段，而運用法律手段的人卻不一定有法治思維（其運用法律手段可能出于無奈，或可能僅以法為手段治民）；第四，法治思維和法律手段與一個國家、地區的法治實踐具有互動作用。執政者主動、自覺和善于運用法治思維和法律手段治國理政自然會促進相應國家、地區的法治實踐，反過來，一個國家、地區的法治實踐又會給予相應國家、地區執政者更主動、自覺運用法治思維和法律手段的動力、促力。一個國家、地區一旦形成了這種良性互動，即可認為其已步入了法治運作和科學發展的正軌，進入了法治社會的常態。
二、法治思維的要求與法律手段的運用規則
法治思維與法律手段不是完全平行的概念和范疇，法治思維決定和支配法律手段。因此，我們講法治思維的外化規則時用“要求”，而講對法律手段的實施規范時用“運用規則”。
（一）法治思維的要求
關于法治思維的要求，李兵先生曾在《安徽日報》撰文指出，法治思維要求領導干部在工作中堅持六問：一問，在制定規章和制度和作出行政決策時，是否考慮到自身法定權限，是否遵守法定程序；二問，在要求行政執法部門加大行政執法力度時，是否考慮到如何防止行政執法部門濫用行政執法權力；三問，在處理無利可圖或者吃力不討好的行政管理事項時，是否考慮到如何通過明確行政執法責任和社會監督舉報受理處理制度，確保行政執法部門不失職；四問，在對待涉及行政相對人和人民群眾切身利益以及行政執法爭議較大的行政管理事項時，是否考慮到公開聽取有關各方的不同意見和進行合法論證；五問，在確需依法撤銷或者改變行政行為時，是否考慮到如何對權益受到損害的行政相對人采取補救措施或者給予相應的補償；六問，在發現違法或者不當行政行為時，是否考慮到如何為行政相對人提供依法監督行政執法的暢通救濟渠道，防止行政執法爭議演變為社會不穩定因素。 [19]這一概括雖然不盡全面，但主要要求都涉及到了，并且很具體，可操作性強。
作為一個國家工作人員，特別是領導干部，在行使國家公權力時，無論是決策，還是執行，或者是解紛（解決社會矛盾、爭議），基于法治思維，都應遵守下述五項要求，并在整個決策、執行和解紛的過程中隨時和不斷審視其行為是否遵守和符合這些要求：目的合法、權限合法、內容合法、手段合法、程序合法。如在行為過程中發現違反，應及時主動糾偏。
所謂“目的合法”，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為（包括執行行為和解紛行為），應符合法律、法規明示或暗含的目的。例如，2008年，國土資源部曾發布一個關于“城鄉建設用地增減掛鉤”的規范性文件，其立規的目的很明確，就是要防止耕地減少，保護耕地“紅線”。但是許多地方實施這一文件時，卻將之作為其大搞開發建設和加強“土地財政”的手段，借此大量拆遷農民的房屋，逼農民“上樓”，以農民的宅基地去換取建設用地的審批，從而引發大量的社會矛盾。又如，《行政許可法》規定，行政機關實施行政許可，除可以當場作出行政許可決定的外，應當自受理申請之日起20日內作出許可決定，20日內不能作出決定的，經機關負責人批準，可以延長10日。依法應經下級機關審查后報上級機關決定的，下級機關應自受理之日起20日內審查完畢。 [20]《行政許可法》為什么要做這一規定嗎，該法明確其立法目的是規范行政許可行為，保護相對人合法權益。 [21]但是，一些地方政府發布的規范性文件有的卻完全違反了這一立法目的，如某省政府發布的關于采礦權證申辦的規范性文件中，將《礦產資源法》規定由省級政府地質礦產主管部門審批和頒發采礦許可證 [22]的行政許可行為增添由縣、市兩級政府審批的前置程序，而且沒有規定審批的條件和時限，使縣、市兩級政府有無限自由裁量權去協調申請人之間的矛盾，以保證“維穩”（因為多個申請人申請一個采礦許可證往往容易發生矛盾和沖突）。這樣，相對人申請采礦許可證就可能變得遙遙無期，《行政訴訟法》的立法目的無從實現。縣、市兩級政府的主管人員可以利用這種無條件和無限期的審批，讓申請人請客送禮，本應獲得許可但請客送禮不甚周到的先申請人可能得不到許可證，后申請但請客送禮周到的申請人反而獲得了許可證。當然，該省政府的規范性文件不僅違反了《行政許可法》的立法目的，而且違反了《行政許可法》的明確規定：許可申請要經下級機關審查的程序只能由“法”而不能由文件規定；即使由“法”規定，也不能突破20日審查期限的限制。如果全國各地這樣的文件盛行，《行政許可法》就實際被廢止了。
所謂權限合法，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，應符合法律、法規為之確定的權限。例如，中央電視臺“焦點訪談”欄目曾報道山東莒南法院一法官隨便到外地抓人，被抓者問他哪個法律賦予了他抓人的權限，他竟然說，法官的權限是無限的：“上管天，下管地，中間管空氣”。又如，《土地管理法》規定，建設用地征地審批權只有國務院和省級人民政府享有。 [23]這就意味著省級以下各級人民政府都不具有征地審批權，如果其不經國務院或省級人民政府審批，即決定或批準建設用地，即為越權。但近年來全國各地這種違法越權批地用地的情況很多。例如，去年7月12日，國土資源部《通報》公布，去年上半年全國即發現違法批地用地行為3萬件，涉及土地面積27.8萬畝（耕地9.4萬畝），其中云南德鋼將應由國務院投資主管部門核準的整體項目拆分為9個子項目，分別向楚雄州有關部門申請行政審批。2010年3月至9月，州發改委、州經濟委員會、州國土資源局等分別出具了有關項目的審批意見。2010年5月，州政府下發文件，明確州國土資源局和祿豐縣政府負責項目建設用地的征轉用工作，在5月底前提供給德鋼。當月，祿豐縣國土資源局未經農用地轉用和征收審批，違法征收耕地1461.17畝，其他農用地127.204畝，集體建設用地279.87畝，合計1868.28畝。《通報》指出，2010年12月，楚雄州政府違法批準為德鋼9個子項目涉及的591畝土地辦理了臨時用地手續，構成了違法批地事實。 [24]
所謂“內容合法”，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，應符合法律、法規的具體規范以及法律的原則、精神。公權力行為要做到內容合法，行為者不僅要熟悉法律的具體規范，而且要了解和把握法律的原則、精神。用“內容合法”的要求衡量我們的許多公權力行為，其中大多存在這樣那樣的問題，以全國各地近年提出和發布的各種標語口號來說，違反法律規范、原則、精神的就為數不少。如今年3月31日，溫州樂清枊市鎮為了防止清明節人們上墳發生火災，竟然在大街上打出這樣的橫幅標語：“上墳引發火災，墳墓一律拆除”。近年來在網絡和媒體上流傳的各地的標語口號有許多完全背離法治思維，如“誰影響嘉禾一陣子，我就影響他一輩子”；“不強拆，不上訪，爭當良民好榮光”；“該流不流（”流“指為推行計劃生育的流產），扒房牽牛”；“不娶文盲妻，不嫁文盲漢”；“喝藥（農藥）不奪瓶，上吊不解繩，跳河不拉人”， [25]等等。顯然，這些標語口號不僅背離法律原則、精神，有的還直接違反法律的明確規定。
所謂“手段合法”，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，其運用的方式、采取的措施應符合法律、法規的具體規范以及法律的原則、精神。法治思維要求，公權力行為，不僅要目的合法，而且手段也要合法。一些公權力行使者往往對手段合法的要求不以為然，認為只要目的合法、目的正當，至于采取什么手段達到目的可以不予計較。例如，近年來，一些地方政府推行暴力拆遷、野蠻拆遷，大多是打著為了“公共利益”目的的旗號進行的。他們對其行為導致被拆遷人自焚、傷殘，死亡不僅不感到悲傷、內疚，反而覺得有理、有功。江西宜黃強拆事件，導致被拆遷人自焚，一死兩傷，宜黃的一位官員竟然還撰文提出，“從某種程度上說，沒有強拆就沒有我國的城市化，沒有城市化就沒有一個‘嶄新的中國’，是不是因此可以說沒有強拆就沒有‘新中國’？”這種說法和認識顯然沒有法治思維的影子，而是人治思維的體現。確切地說，是人治思維的一個亞種—“政績思維”的體現。
所謂“程序合法”，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，其過程、步驟、方式、時限等應符合法律、法規的規定（即法定程序）和正當程序的要求。法定程序的基本原則是公權力行為應公開、公正、公平，正當程序的基本要求是公權力執掌者對相對人做出不利行為應說明理由、聽取申辯，不得自己做自己的法官等。對于法治思維的程序合法要求，許多執政者往往不予重視。例如，根據國務院《全面推進依法行政實施綱要》關于加強行政決策科學化、民主化和規范化的要求，各級政府推出對環境、資源和公民權益可能產生重大影響的決策，應通過座談會、論證會、聽證會等各種形式廣泛聽取社會公眾和專家的意見，以避免決策失誤給國家利益、社會公共利益和公民權益造成重大損失。但是，長期以來，許多地方推出的重大決策往往僅由黨委或政府的常務會議拍板，甚至由“一把手”一個人拍板，既不聽取人民群眾的意見，也不聽取專家學者的意見。如果有人質疑，他們會拍胸脯擔保沒問題，最后決策失誤，造成重大損失，他們拍屁股走人了事（所謂“三拍式”決策：拍腦袋、拍胸脯、拍屁股）。日前，《人民日報》報道，黑龍江林旬縣“惠民工程”、“天字號項目”－－－－大慶溫泉果菜基地被人指為“毀民工程”、“敗家工程”，因為該工程建設的結果是：38棟實驗大棚撂荒損壞、大部分大棚未投入生產、上百萬元的別墅成了種子商店。對此，村民不服，走上了上訪之路。有專家指出，此地的土壤條件要種植蔬菜本來就有一定難度。 [26]像這樣的工程決策，決策者可能是好心，但當初如果經過廣泛征求民意和科學論證的程序，何至如此。另據《新京報》報道，云南大理以6000萬建公園，最后閑置成練車場。該公園叫“龍山公園”，為大理經濟開發區于1999 － 2004年建設，占地約60畝，建筑面積1。2萬平方米，總投資5700多萬元。開發區管委會說，公園建成后，“由于來公園的人不多導致了公園以及目前公園設施的閑置，但這個公園是為了滿足今后城市發展的需要”。2004年建成的公園到現在仍然閑置（變成練車場），滿足今后需要，不知“今后”是哪一年，是20年以后，還是50年以后？這個決策是否經過廣泛征求民意和科學論證的程序呢？恐怕沒有。是什么原因導致了這些“三拍”決策呢？一個重要原因就是我們的執政者缺乏民主科學的程序理念，缺乏法治思維。
（二）法律手段的運用規則
法律手段是執政者治國理政的最重要的手段，但不是唯一手段。法治要求執政者將法律手段作為治國理政手段的首選，但執政者選擇了運用法律手段治國理政不一定就是法治。法治思維要求法律手段運用必須遵循一定規則。這些規則主要包括：優先適用規則、協調適用規則、比例原則、程序制約規則。
所謂“優先適用規則”，是指相應事項的處理既有法律手段可以適用，又有其他手段可以適用，應優先適用法律手段。例如，解決各種社會矛盾和爭議，既可以運用訴訟、復議、仲裁等法律手段解決，也可以運用調解、協調、信訪、領導批示、辦公會議研究和發布“會議紀要”等非法律手段或法律性較低的手段解決。 [27]根據“優先適用規則”，公權力執掌者解決社會矛盾和爭議，應首選訴訟、復議、仲裁等法律手段。只有在不具備適用法律手段條件（如相應爭議不屬法院受案范圍，當事人起訴已過時效等）或者法律手段已經用盡，但爭議尚未解決的情況下，公權力執掌者才應該選擇法律手段以外的手段。但是目前我們一些地方的執政者在處理解決社會矛盾、爭議時，往往不是首先選擇法律手段，而是首先選擇信訪、領導批示、辦公會議研究和發布“會議紀要”等非法律手段或法律性較低的手段。因為運用這些方式處理問題，往往不是完全遵循法律標準，而是遵循“息事寧人”的標準。依此標準，你可能把當事人的爭議解決了，他們不再“鬧事”了，但是，其他非依此標準對待的更多的人可能不服了，新的更多的矛盾、爭議又產生了。此外，非法律手段用得過多，過頻繁，人們會慢慢喪失對法律的信仰，以后執政者想回過來再用法律手段，法律手段到那時則可能就不“靈”了。
當然，法律手段的優先適用規則只是一項原則性的規則，而非絕對性規則。在某些特定情形下，為了最有效地實現實質正義，也可能需要先適用一定的非法律手段或者同時適用一定的法律手段和非法律手段。
所謂“協調適用規則”，是指相應事項的處理有多種手段（包括多種法律手段）可以適用時，在必要時可以綜合適用，并協調這些手段之間的相互關系，以求取得最佳的處理效果。例如，城市政府及其城管部門處理攤販占道經營，影響交通、安全、秩序、市容、衛生的問題時，其可運用的手段就有多種，如制定法規、規章、規范性文件規范攤販和城管的行為、對違法攤販采取行政處罰、行政強制措施、建立集貿市場，安排和引導攤販集中經營、租門面經營、開辦早市、晚市，讓攤販限時限地點經營，等等。對于這類事項，執政者即可以，而且應該采取綜合手段治理，不能只想到處罰、強制，盡管處罰、強制是可選擇的重要和必要的法律手段之一。
所謂“比例原則”，是指執政者處理相應事項和相關問題，選擇適用的法律手段或其他手段的強度要與所處理的問題和事項的性質相適應，成比例，不能“高射炮打蚊子”。在處理相應事項和相關問題有多種手段（包括多種法律手段）可以選擇時，一般應選擇對行政相對人權益損害最小的手段。例如，對具有某種違法行為的企業，法律規定了多種制裁手段：罰款、停業整頓、吊銷證照、關閉。顯然，前兩種手段對行政相對人權益損害較小，后兩種手段對行政相對人權益損害很大，相當于判該企業“死刑”。如果相應企業違法行為不是極為嚴重、惡劣，對社會公共利益具有嚴重威脅，執法機關就不應選擇后兩種制裁手段（吊照、關閉），而應選擇前兩種手段（罰款、停業整頓）。
所謂“程序制約規則”，是指執政者處理相應事項和相關問題，無論選擇何種手段，即使是法律手段，都應嚴格遵守法定程序或正當程序，受程序制約。執政者不能認為自己選擇的是法律手段，遵不遵守程序就無關重要。例如，政府制定規章和規范性文件無疑是法律手段，制定規章有法定程序規范，制定機關必須遵守《立法法》和《規章制定程序條例》所規定的程序。制定規范性文件目前尚無全國統一的法定程序規范，制定機關則應遵守正當程序，如通過座談會、論證會、聽證會聽取社會公眾和專家學者的意見、事前進行必要性、合法性、可行性審查、論證等。又如，行政處罰、行政許可、行政強制、行政收費、行政確認、行政裁決等均是法律手段，前三者有法定程序規范，行政執法機關必須遵守《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》規定的程序。而后三者目前尚無全國統一的法定程序規范，行政執法機關應當遵守相關正當程序：公開、公正、公平和說明理由、聽取申辯等。
三、法治思維與法律手段運用能力的培養
在建設法治國家、法治政府的總工程中，培養和提高國家公職人員，特別是領導干部運用法治思維和法律手段治國理政的能力如果不是最重要的分工程，也是最重要的分工程之一。這項分工程主要包括哪些內容呢？主要有下述三項：
（一）加強法治教育、培訓，不斷增強國家公職人員，特別是領導干部的社會主義法治理念。法治理念是法治思維的基礎，而法治思維又是自覺、主動和善于運用法律手段的前提。因此，要提高國家公職人員，特別是領導干部運用法治思維和法律手段治國理政的能力，首先就要加強對他們的法治教育、培訓，不斷增強他們的社會主義法治理念。關于社會主義法治理念的內涵，目前一般認為包括五個方面，即依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導，五個方面相輔相成，體現了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一。 [28]當然，對這個內涵還可以繼續研究，如人權保障、權力制約、正當法律程序等也應該構成社會主義法治理念的重要內涵。至于法治教育、培訓的方法，則應該多樣化，增加實際案例教學的比重，使之有感染力、震憾力，以產生較好的實際效果。
（二）推廣正反典型經驗，不斷引導和激勵公權力執掌者主動、自覺和善于運用法治思維和法律手段治國理政。榜樣的力量是無窮的。在我國這樣一個長期缺少法治傳統，習慣于實行人治的國度，要推進法治，建設法治國家、法治政府，必須注重樹立典型，即以主動、自覺和善于運用法治思維和法律手段處理和解決社會、經濟問題和社會矛盾、爭議的干部為典型，推廣這些典型治國理政的經驗，以帶動和促進整個社會的法治。2010年國務院《關于加強法治政府建設的意見》要求各地、各部門“要重視提拔使用依法行政意識強，善于用法律手段解決問題、推動發展的優秀干部”，這是從組織路線上對法治建設的保障。在這方面，除了正面典型的引導作用外，反面典型的警示、警戒作用也是不可忽視的，對于那些堅持人治思維，在決策、執法和其他行使公權力過程中有法不依，濫用職權，給國家、社會公共利益和公民合法權益造成重大損害、損失的，要依法問責、追責。只有這樣，在組織、人事管理領域堅持給人治亮“紅燈”，給法治開“綠燈”，才能促使我們整個國家公職人員和領導干部不斷自覺培養和提高運用法治思維和法律手段治國理政的能力
（三）改善法治環境，通過外部制度環境影響和促進公權力執掌者的法治思維。法治環境與法治思維以及法律手段的運用是辯證的和互動的關系。法治思維增強了，會自然促進法律手段的運用；法律手段運用多了和運用有效了，自然會改善法治環境，而法治環境改善了，又會反過來影響和促進公權力執掌者的法治思維。這正是法治的良性循環。那么，怎么改善法治環境呢？筆者認為，認真貫徹實施胡錦濤同志去年3 月28日在中共中央政治局組織的第二十七次集體學習時提出的四個“更加注重”是最重要的和根本性的措施。 [29]這四個“更加注重”分別是：第一，更加注重制度建設。所謂“制度建設”，既包括進一步完善推進行政管理民主化、科學化、規范化的各項立法，特別是行政程序立法，也包括健全保障法律執行、運作、實施的各種具體制度，如保障行政公開、公正、公平的各種制度；第二，更加注重行政執法和推進政府管理方式創新。在這方面，加強行政決策程序建設和推進政府職能轉變有著特別重要的意義；第三，更加注重行政監督和問責。監督和問責是依法行政的重要保障，為此，必須進一步強化政務公開，保障人民群眾批評政府、監督政府權利的落實；第四，更加注重依法化解社會矛盾糾紛，維護社會的和諧穩定。依法化解社會矛盾糾紛，維護社會和諧穩定既是依法行政的目標和要求，也是依法行政的保障。為此，應建立多元化的解決社會矛盾、爭議、糾紛的機制，包括健全、完善調解、信訪、行政裁決、行政復議、行政訴訟等各項相關制度。
【注釋】
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1]研究“法治思維與法律手段”必須先對“法治”有一個明確的界定，因為正確把握“法治”的涵義是正確理解“法治思維與法律手段”概念的前提，故筆者將本文研究范圍確定為“法治、法治思維與法律手段”。在寫本文之前，筆者去年曾應《人民論壇》之約，就這個主題寫過一篇小文，因受篇幅限制，那篇小文對相關問題的探討未能深入。今年4月，筆者受湖南省司法廳邀請，專門就此主題為該省省直機關干部做了一次講座，對這一問題做了較前文深入一些的研究。現將講座的內容整理成本文，因有前文之故，特謂之“再論”。
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2]該《意見》第二節第3項規定，高度重視行政機關工作人員依法行政意識與能力的培養。行政機關工作人員特別是領導干部要帶頭學法、尊法、守法、用法，牢固樹立以依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導為基本內容的社會主義法治理念，自覺養成依法辦事的習慣，切實提高運用法治思維和法律手段解決經濟社會發展中突出矛盾和問題的能力（見2010年10月10日中國政府網）。
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3]2011年8月，湖南省委九屆十三次全會通過《法治湖南建設綱要》（載2011年8月2日《湖南日報》）；2011年9月，湖南省第十一屆人大常委會第二十四次會議通過《關于推進法治湖南建設的決議》（載2011年9月30日《湖南日報》）。
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4]古今中外學者關于“法治”的定義和闡釋解說可能有千百種。最著名的應為亞里士多德和戴雪的“法治”說。亞氏認為，法治應包含兩重意義“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”( 亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第199頁)。戴氏認為，法治有三層涵義：其一，法律至上；其二，法律面前人人平等；其三，憲法不是個人權利的來源，而是其結果，權利通過法院判決來界定和實現（Albert .V.Dicey ，Introduction to the Study of the Law of the Constitution（1885），1960，p.202－203.）。1959年國際法學家大會通過的《德里宣言》對“法治”的界定是：（1）根據“法治”原則，立法機關的職能在于創設和維護得以使每個人保持“人類尊嚴”的各種條件。（2）法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效地維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經濟的生活條件。也就是說，要為個人謀福利，諸如通過保健法、社會安全法等社會立法。（3）司法獨立和
律師業自由是實施法治原則的必不可少的條件。必須使每個法律工作者做到能毫無顧慮地“為顧客辦案”，不怕國家的干涉，不怕金錢、名譽和地位的損失。
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5]《毛澤東選集》，人民出版社1991版，第526頁。
[
6]參見柏拉圖：《理想國》，郭斌、張竹明譯，商務印書館1995年版，第214-215頁；另參見柏拉圖：《法律篇》，張智仁、何勤華譯，上海人民出版社，2001年版，第116頁。
[
7]參見亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第163、169頁。
[
8]參見漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館2011年版，第264頁。
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9]宋飛：《法治與人治的較量 – 兼論德治》，載《中國論文下載中心》 [
www.study.net 08 – 09 – 05 10:20:00]。
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10]孔子即認為，“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《論語·為政》）。
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11]宋飛先生認為，現在中國“要像強調法治那樣去強調德治”。……“僅憑法治只能治標，依靠德治才能治本”。參見宋飛：《法治與人治的較量 – 兼論德治》，載《中國論文下載中心》 [
www.study.net 08 – 09 – 05 10:20:00]。
[
12]轉引自《讀者》2012年第7期“言論”，第21頁。
[
13]張文顯等主編：《法理學》，人民出版社，高等教育出版社2010年版，第360 – 361頁。
[
14]人們常用“分蛋糕”的例子說明程序正義優于實質正義：切分蛋糕者無論怎么處于公心，都不可能將蛋糕切分得那么均勻，讓人人滿意，如切分者想照顧特殊人群，選擇標準亦難定：老者、幼者、女性者、殘疾者還是食量大者，總難于讓人人滿意。而采用切分蛋糕者最后取蛋糕或眾人依抓鬮順序取蛋糕的方式，較能為全體人接受，即使拿到小份，吃了點虧的人也服氣。
[
15]人們對“法治思維”有各種界定，有人認為，“法治思維，即法律思維方法，是在法治理念背景下，，按照法律的邏輯（包括法律的規范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。遇到問題或者糾紛，要在法律的框架內，理性地分清法律關系，依據法律的規定來妥善地化解糾紛，解決問題”（鶴崗市政府法制辦：《淺談法治思維的運用和環境信訪突出矛盾的應對策略》，載黑龍江省人民政府法制信息網2011年12月13日網頁）。法治思維也稱“法律思維”。《百度百科》對“法律思維”的解釋是：法律職業者的特定從業思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。有人認為，法律思維是一種特殊的思維，主要是指職業法律群體根據法律的品性對人的思維走向進行抽象、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和操作方法所影響的一種認識社會現象的方法。還有人認為，法律思維是根據法律的既有規定，通過推理、判斷、程序和自由心證，也即通過法律方法給爭議雙方一個解決問題的結論，注重的是對法律事件的處理。概言之，法律思維是諸多思維中的一種，它以法官或
律師的思維為典型代表，是指根據法律進行的思維，目的是探索事物的法律意義（《百度百科·百科名片》http://baik.baidu.com）。
[
16]人們往往將“法律手段”與“經濟手段”、“行政手段”并用，作為管理和調整經濟活動的基本方式。三者的主要區別是：第一，含義不同。經濟手段是國家運用經濟政策和計劃，通過對經濟利益的調整而影響和調節社會經濟活動的措施；法律手段是國家通過制定和運用經濟
法律法規來調節經濟活動的手段；行政手段則是國家通過行政機關，采取行政命令、指示、指標、規定等行政措施來調節和管理經濟的手段。第二，內容不同。經濟手段包括經濟計劃和經濟政策。法律手段主要包括經濟立法、經濟執法和法律監督。行政手段包括行政命令、行政指標、行政規章制度和條例。第三，地位不同。宏觀調控以經濟和法律手段為主，行政手段為輔。
[
17]見前注。
[
18]所謂“人治手段”，是指執政者根據其個人意志和偏好，運用其權、勢、術處理經濟、社會問題、解決社會矛盾、爭議，維持其執政秩序的措施、方式、方法。
[
19]參見李兵：《領導干部的法治思維》，載2005年8月21日《安徽日報》。
[
20]見《中華人民共和國行政許可法》第42、43條。
[
21]見該法第1條。
[
22]《中華人民共和國礦產資源法》第16條規定，開采應由國務院地質礦產主管部門審批發證的國家規劃礦區和對國民經濟具有重要經濟價值的礦區等礦產資源以外的礦產資源，其可供開采的礦產的儲量規模為中型的，由省級人民政府地質礦產主管部門審批和頒發采礦許可證。
[
23]《中華人民共和國土地管理法》第45條規定，征收下列土地的，由國務院批準：（一）基本農田；（二）基本農田以外的耕地超過35公頃的；（三）其他土地超過70公頃的。征收前款規定以外的土地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。
[
24]見《人民網》2011年7月13日《時政·各地要聞》欄目。
[
25]這些標語口號摘引處殷國安：《依法治國應拒絕“標語行政”》，載2012年2月8日《法制日報》。
[
26]參見苗苗：《惠民工程也要“守規矩”》，載2012年2月7日《人民日報》。
[
27]雖然調解、協調、信訪等也有
法律法規規定，也要遵守法律、法規規定的規則、程序，在這個意義上，它們也可稱為“法律手段”。但是，調解、協調、信訪等解決矛盾、爭議在褓上并不完全遵循法律標準，甚至完全不遵循法律標準。在這個意義上，它們不是“法律手段”，而是“非法律手段”最多可稱為“法律性較低的手段”。
[
28]見《百度百科·百科名片》http://baik.baidu.com。
[
29]見2011年3月29日《新華網》
