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【正文】
    

　　引言

　　移轉財產權的有償交易中，為了特定目的，會有優先購買權(下稱先買權)的存在。這類權利除了常見的法定先買權，如承租人對承租屋的先買權(《合同法》第230條、最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第21—24條，下稱該解釋為《租賃合同解釋》)等，{1}還包括當事人通過法律行為設定的先買權，即意定先買權。

　　涉及先買權的糾紛相當常見，{2}但由于法理模糊和規范缺失，行使先買權能產生怎樣的法律效力，理論和實務莫衷一是。以房屋承租人的先買權為例，有關其法律效力的爭論主要集中在：①該權利行使能否或如何在租賃雙方間成立買賣合同？②能否或如何影響出租人和第三人的買賣合同？③能否或如何對抗已登記取得房屋所有權的第三人？{3}這三個問題依次展開，環環相扣，構成先買權法律效力制度的討論框架。從不同的認識角度出發，考慮不同的制約因素，問題會有截然不同的解答，比如，在我國司法實踐中，有法院認為先買權屬于附強制締約義務的請求權，在出租人違反強制締約義務將租賃物出賣給第三人的情形，承租人可以訴請公權力介入，強迫出租人依照同等條件與其簽訂買賣合同；{4}有法院則認為，法律及相關司法解釋均未規定承租人在行使優先購買權時即可以確認承租人與出租人形成買賣合同關系，在法無明文規定的情況下，根據法學理論以及合同法律制度的精神，無法直接確認承租人在行使優先購買權時即可以認定承租人與出租人形成買賣合同關系。{5}可以說，要準確回答上述問題，需盡量全面把握與先買權相關的制度，立足于規范體系的關聯性進行分析，這將是本文的主要任務。

　　為了完成上述論述任務，本文將在我國先買權的規范、理論和實踐基礎上進行探討，對我國經驗的梳理因此是本文的基點。這意味著，本文不涉及先買權存續正當性的討論，而是著眼于既有的現實展開分析。但由于規范疏缺，本文除了吸收已有的研究成果和實踐經驗，還將主要借鑒德國、瑞士和我國臺灣地區的知識資源來補正對先買權規范的理解。這種比較分析非常注重制度功能的制約，只有功能相當的域外制度才是可借鑒的對象，而且還把它們放在我國相應制度的整體架構中進行通盤考慮，以遴選出調適成本最小的理解路徑和改進方案。出于論證簡約的考慮，本文不擬把我國規范以及域外經驗的整體盤點當做文章的獨立部分，而是在必要處點到為止，更多的筆墨將花在功能性分析和論證之上。需要說明的是，在我國大陸對先買權的既有研究成果中，有不少相當注重德國經驗，但在借鑒時忽略了我國規范與異域做法的整體差異，因而產生了知識錯位和邏輯斷裂。指出和彌補這樣的缺憾，也是本文的任務和意義。

　　與既有的多數作品不同，本文不局限在承租人先買權或按份共有人先買權等具體的先買權，而是在整體上統一把握先買權的法律效力，把它作為先買權一般規范的內容進行處理。這種論述之所以可行，是因為各類具體的先買權不僅共享同一名稱，在制度內涵上也有實質的相通性，這為先買權一般規范提供了堅實基礎，在此方面，德國和瑞士的經驗即為鏡鑒，它們的民法均為先買權設置了一般規范(《德國民法典》第463—473條、第1094—1104條；《瑞士民法典》第 681—681b條、《瑞士債法》第216—216e條)，各自的理論闡述也以先買權的一般規范為重，以特殊規范為輔。而且，我國的多數作品也常逾越討論對象的范圍，從其他類型先買權規范中汲取資源，這表明盡管我國缺乏先買權的一般規范，但一體化地論述先買權的基礎規范已有研究實踐的支持，缺乏的只是研究先買權一般規范的自覺意識或明確形式而已。

　　還需指出的是，除了普通民商交易中的先買權，我國還有行政先買權，即為了實現管制目的，行政機構依法行使公共權力而排他的、有償的取得特定標的的權利，如出于保護珍貴文物的需要，國有文物收藏單位根據文物行政部門的指定，對擬拍賣的文物有先買權(《文物保護法》第58條)。行政先買權與民商交易中的先買權有根本差異，不在本文的討論范圍。此外，為了凸顯問題，本文只關注自由協商的、非競價交易中的先買權。至于法院強制執行以及委托拍賣中的先買權，因為它們相當特殊，可適用的規范和理論缺乏普適性，而且它們的規范相對完整和成熟，{6}帶有根本性的爭議問題較少，故亦不涉及。

　　一、買賣合同的成立

　　先買權為權利人爭取到購買的機會，至于如何落實該機會，即先買權的行使能否以及如何產生買賣合同，涉及先買權的定性，不同的界定會有不同的路徑和后果。由于我國先買權規范僅以法定先買權為對象，而未涉及意定先買權，那么，法定權利與意定權利的定性是否相同，就是首要問題。下文分析指出它們均為形成權，一經行使就在權利人和轉讓人之間成立買賣合同。

　　(一)法定權利的定性

　　對于我國規范未予明確的先買權權利屬性，理論和實務的爭議頗大。在不同的交易情景，先買權的功能有所差異，如房屋承租人的先買權能維持和鞏固財物使用狀態，減少因主體變更所引致的使用調整成本，而按份共有人的先買權在上述功能之外，還有簡化財產權屬關系的作用。{7}但這些功能差異是在先買權這種法律手段既定存在的前提下得到的分析結論，不影響先買權自身的定性。要完成法定先買權的定性，還應以法律規范為支點進行探討。

　　先買權規范的通常表述是“權利人在同等條件下有先買權”。以房屋承租人的先買權為例，其基礎規范《合同法》第230條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利”。在這種規范結構的約束下，只要無額外的特別調整，各類法定先買權應有同一屬性，正是約束條件的同一性為它們提供了歸納共性的基礎平臺。為了論述方便，下文仍以房屋承租人的先買權為例，分析和結論對其他先買權同樣適用。

　　立法部門對《合同法》第230條的解釋指出，房屋承租人的先買權兼具形成權和請求權的雙重特性。具體說來，它是附條件的形成權，以同等條件作為前提，但又是承租人對出租人出賣房屋的請求權，不能直接對抗第三人，在行使前不影響出賣人與其他人協商。{8}這種見解值得商榷，因為盡管從請求權和形成權存于特定主體之間的共同點來看，它們均為相對權，{9}但兩者的差異大于這種共性：比如，請求權總是相對于義務人而言的，形成權則不會導致當事人產生義務； {10}又如，請求權的實現需借助義務人的協力，而形成權憑借權利人的意思表示即可涉足他人的權利范圍，如債權人為保全債權可撤銷債務人的行為。這些差異如此根本，以至于請求權和形成權在理論上分屬不同的權利層次，前者屬于原生權利，與他人的固有權利范圍無關，他人的權利只能基于該他人的意思而得喪變更，后者則屬于衍生權利，無需他人意思即可涉足他人的權利范圍。{11}既然如此，就不宜認定先買權融這兩種權利屬性于一體。

　　與立法部門的見解不同，理論和司法通常兵分兩路，一派認為先買權是形成權，另一路將它定位成請求權，主要是附強制締約義務的請求權。{12}把先買權當成形成權，權利行使的結果固然是在租賃雙方成立房屋買賣合同，但正如上文所見，即便把先買權定性為附強制締約義務的請求權，在我國司法實踐中，仍不妨礙租賃雙方成立房屋買賣關系。就此而言，先買權的定性爭議似純屬頭腦風暴，對承租人作為房屋買受人法律地位的影響不大。其實不然，形成權與請求權的差異對租賃雙方的買賣合同影響頗大。

　　首先，在先買權是形成權的定性上，買賣合同因承租人以同等條件購買房屋的意思表示到達出租人而成立，無需考慮出租人有無承諾的意思。當然，若承租人在訴訟中無法證明該時點，則以出租人收到法院訴訟通知的時點，作為買賣合同的成立時點。若將先買權視為附強制締約義務的請求權，則對于先買權人的購買請求，義務人有成立合同的義務，這表明針對承租人的訴請，法院可強迫出租人承諾，從而使承租人取得買受人的地位。{13}不過，由于強制締約不能替代承諾，因強制締約成立的合同仍要遵循要約與承諾的一般規律，{14}買賣合同在承諾生效時成立。故而，即便承租人購買房屋的意思表示到達出租人，但后者拒絕承諾的，買賣合同仍無法成立，只有通過法院生效判決的救濟，才能強制成立合同。

　　其次，在先買權是形成權的語境中，先買權的行使直接導致買賣合同成立�！逗贤�法》第230條足以為該法律效果提供請求權基礎，法院的介入只是確認該效果，所涉訴訟應歸于確認之訴。如果承租人直接訴求出租人承擔該買賣合同的違約責任，在承租人先買權依法行使的情況下，法院的處理通常是確認買賣合同成立，判令出租人實際履行或損害賠償，由此合并了確認之訴和給付之訴，訴訟便宜相當明顯。

　　基于先買權是附強制締約義務的請求權的定性，僅憑《合同法》第230條不能給這種效果提供完全的根據，還需強制締約等其他規范的配合。從德國的經驗來看，強制締約應依據《德國民法典》第249條第1款，即負擔損害賠償責任的當事人應回復損害前的原狀，這種責任運用到拒絕締約的出租人身上，就是應與承租人訂立合同。{15}而我國缺乏這樣的規范，適用強制締約并無法可依，還需法官造法。此外，既然強制締約要遵循要約和承諾的規律，當然還需結合相應的規范。就此看來，這種強制締約訴訟應為給付之訴。而且，由于租賃雙方的買賣合同經由該給付之訴才能成立，只要出租人未把房屋所有權移轉給第三人，承租人通常無法在該訴訟中主張出租人承擔違約責任。在出租人不履行合同時，承租人只能另行起訴，該訴訟仍為給付之訴。顯然，兩次給付之訴的操作成本已高出確認之訴與給付之訴的合并。

　　綜上可知，將先買權定位為形成權或請求權，不僅影響到租賃雙方買賣合同成立的方式和時點，還影響到請求權基礎、訴訟類型和訴訟成本。對比而言，形成權的法律定性有利于承租人盡早進入買賣關系，在司法操作上也相對簡便，更為可取。據此，承租人依法行使先買權的意思表示到達出租人，雙方直接成立買賣合同。

　　除了上述的實踐優勢，把先買權定性為形成權，在規范和理論上的優勢也很明顯，即它既不同于自由締約機制，也不同于強制締約機制，具有獨立的地位。若把先買權當成附強制締約義務的請求權，它就應歸于強制締約機制，在規范適用上還需求助于要約與承諾，在理論上則被強制締約所覆蓋，無獨立存續的意義，但這顯然不是既有規范和理論的布局。其實，強制締約的功能旨在維護公共利益，且以當事人雙方沒有同等的締約能力為前提，先買權并無這樣的功能和前提，{16}不能與強制締約相提并論。

　　此外，將法定先買權定性成形成權，也有其他法例可供參考。從先買權規范布局上看，我國臺灣地區與大陸一樣，均調整各類具體的法定先買權，主要包括基地所有人和承租人的先買權(“我國臺灣地區民法典”第426條之2)、耕地承租人的先買權(我國臺灣地區“耕地三七五減租條例”第15條)、土地共有人的先買權(我國臺灣地區“土地法”第34條之1第4項)等，它們的規范表達均為“權利人在同等條件下有先買權”，權利定性為形成權。{17}瑞士也有具體的法定先買權規范，主要涉及共有人及建筑權人的先買權(《瑞士民法典》第682條)、與農業經營和農地有關的親屬先買權等(《瑞士民法典》第682 a條、《瑞士建筑基地法》第42—56條)，它們同為形成權。在這些個別調整之外，瑞士還有法定先買權的一般規范，即《瑞士民法典》第681-681 b條，它們屬于土地所有權的限制規范，用以調整法定先買權的存續、行使等共性問題。{18}從節約立法成本，減少制度分歧的角度來看，瑞士這種一般與特殊結合的規范布局值得我國借鑒。

　　(二)意定權利的定性

　　意定先買權通常由當事人雙方約定產生，但不排除財產權人通過特定的單方表示或遺囑來設定。{19}無論設定基礎如何，意定先買權是財產權人自我限制處分權的結果，且以同等交易條件作為內置的約束條件，其結果就是在同等條件下，先買權人可憑單方意思表示與轉讓人成立買賣合同，這種構造與法定先買權并無本質差異，應同為形成權。這表明，先買權的法定或意定，僅表明權利的產生機制不同，并不影響它們的同質性。

　　從比較法經驗來看，我國臺灣地區與大陸一樣，也沒有調整意定先買權的規范，但學理和實務將意定先買權定性為形成權，與法定先買權完全一樣。{20}瑞士則有意定先買權的一般規范，即債法第216—216e條，它們屬于土地買賣規范，{21}完全圍繞形成權的定位來展開，盡管與法定先買權規范在細節上有所不同，但它們均屬于土地所有權的限制規范。{22}與瑞士一樣，德國也有意定先買權的一般規范，但不同之處非常明顯。德國的意定先買權規范分別位于債法和物權法，前者在民法典第463—473條，屬于特種買賣規范，后者在民法典第1094—1104條。學理對債法中的意定先買權的屬性有爭論，通說認為是能產生法律關系的積極形成權，行使先買權的意思表示可成立買賣合同。{23}物權法中的先買權以保障權利人取得不動產所有權為目的，屬于不同于用益物權和擔保物權的取得權，只能存于不動產之上，而債法中的意定先買權無此限制。{24}

　　就我國實際情況而言，先買權不像建設用地使用權或抵押權一樣，被法律明定為物權。故而，受制于《物權法》第5條的物權法定，先買權在我國不是物權，當事人無法通過意定的方式來創設作為物權的先買權。這意味著，上述的德國模式不能映照我國現實，在理解我國的意定先買權時，不宜參照德國物權法的先買權規范，而應從瑞士相應規范以及德國債法的意定先買權規范尋找知識支持。

　　(三)合同成立的基礎

　　法定先買權與意定先買權均是形成權，一經依法行使，無論轉讓人是否愿把財產權轉給先買權人，徑直在轉讓人與先買權人之間成立買賣合同，這說明先買權有限制轉讓人締約自由的效用。需要強調的是，引發先買權行使的誘因通常是轉讓人的通知，它無疑是一種表示行為，目的是把轉讓人與第三人的買賣合同內容告知先買權人，結果導致先買權存續期間的起算，如根據《租賃合同解釋》第24條第3項，承租人在出租人通知后的15日內未明確表示購買的，就不能再行使先買權。顯然，通知是表示行為，但先買權逾期不能行使的法律效果取決于法律規定。這種構造符合準法律行為的結構，{25}屬于當中的觀念通知，{26}因此不成立意思表示。既然如此，通知就不是要約，因為要約是希望和他人訂立合同的意思表示(《合同法》第14條)，先買權人基于通知來行使權利的意思表示也就不是承諾。這再次表明，要約和承諾的規范因此在優先購買的場合無適用余地。

　　不過，若通知中除了轉讓人與第三人的合同信息，還有轉讓人愿以同等條件與先買權人成立買賣合同的意思，該意思內容就符合要約的要求，先買權人對該要約的同意則為承諾，即便先買權因存續期間屆滿而不能行使，只要承諾在要約確定的期限或在合理期限內到達相對人，仍不妨買賣合同的成立(《合同法》第23 條)。當然，這種情形是雙方合意的結果，已與先買權無關。

　　二、雙重買賣的規制

　　依法行使先買權的后果，首先是在轉讓人與先買權人之間成立買賣合同。問題是，應否依據轉讓人與第三人的買賣合同(下稱先前合同)來界定轉讓人與先買權人的合同內容？這種雙重買賣與通常雙重買賣的規制有無區別，如基于先買權的合同是否影響先前合同的效力，先買權人與第三人的法律地位是否平等？解析這些問題的結果表明，先買權的行使不影響先前合同，先買權人與第三人處在相同的買受人地位，處理雙重買賣的通常機制在此仍可適用。

　　(一)合同內容的確定

　　先買權的行使以同等條件為制約要素，也就是先買權人對轉讓人負擔的義務應與第三人負擔的義務完全相同，結果就是先買權人需以先前合同的主要內容為標準，確立其與轉讓人的買賣合同內容。{27}換言之，經由先買權而成立的合同，除了主體不同，在內容上與先前合同并無差別，轉讓人則有義務向先買權人轉讓財產權，先買權人則應與第三人一樣，按照約定金額、期限和方式支付價款。

　　不過，先買權人與轉讓人的買賣合同畢竟成立在后，在先買權行使時，若先前合同約定的價款支付期限屆滿，強求先買權人遵守該期限，反而對其不利，此時應認定先買權人支付價款的期限尚未屆至，并無違約問題。{28}與此道理相當，為了避免使轉讓人陷入不利，若先買權在行使時，轉讓人的債務履行期屆至，先買權人也無違約請求權。

　　此外，先前合同的成立，除了市場規律的主導，特定交易目的或第三人具體情況可能也起重要作用。為了照料這些特殊因素，就應對先買權人的合同權利或義務進行適當調整，比如：第三人對轉讓人負擔從給付義務，而該義務對先前合同有決定作用的，若該義務不能用金錢估價，先買權人又不能實際履行的，如第三人有照料轉讓人起居生活的義務，先買權人就不能行使先買權；若該義務可用金錢估價，權利人須支付相應金額來替代；若該義務不妨礙買賣合同訂立的，就不予以考慮 (《德國民法典》第466條)。又如，轉讓人信賴第三人的信用，給與第三人分期付款或延期付款的優待，若允許先買權人照貓畫虎，就不利于轉讓人，先買權人應一次付款或按期付款，或對延期支付的金額提供充分擔保(《德國民法典》第468條)。

　　(二)先前合同的效力

　　先買權的行使客觀上導致雙重買賣。在通常的雙重買賣，只要符合合同的生效要件，買賣合同均有效，合同成立時間、方式等因素不影響合同效力。但在房屋承租人先買權的介入下，我國立法部門曾經認為先前合同不能生效，{29}從而不同于雙重買賣的通常處理方式。這種認識不足為取，不僅合同不能生效浪費了締約成本，給無辜的第三人帶來不測風險，還因為這會使同等條件失去依托，先買權的行使也就失去條件，租賃雙方的買賣合同因此岌岌可危，談何優先實際履行。不過，根據《租賃合同解釋》第21條第2句，上述認識已失去市場，只要先前合同符合生效要件，就不會因租賃雙方的買賣合同而無效。這樣一來，先后的買賣合同相安并存，該結論對其他先買權同樣適用。

　　當然，這并不意味著先前合同絕對不受先買權行使的影響，為了避免轉讓人陷入雙重買賣困境而承擔違約責任，先前合同可約定以先買權的行使為解除條件，先買權的行使因此有了副產品，即先前合同的失效。由于這種約定專為轉讓人的利益而設，不影響轉讓人有償轉讓財產權的真實意思，故同等條件仍然可得認定，不影響先買權的行使(《德國民法典》第465條)。該做法既維持了先買權的法律效力，又妥當照料了轉讓人的利益，可謂兩全其美。

　　問題在于，若先前合同沒有約定這樣的解除條件，而第三人又明知有先買權的存在，能否據此推定雙方默示以先買權的行使為先前合同的解除條件？德國學理和實踐的態度不一，{30}如有持肯定態度，{31}有持相反見解，認為是轉讓人而非第三人因雙重買賣而陷入義務沖突困境之中，故轉讓人應據誠信原則事先予以防范，不宜根據第三人的明知來推定先前合同有解除條件的默示約定。{32}對此，若選用肯定態度，就意味著只要第三人明知先買權，則先買權的行使會導致先前合同失效，轉讓人因此擺脫了雙重買賣，依約向先買權人實際履行即可，這樣就無需再考慮先買權能否對抗第三人。這種做法簡化了問題，好處顯而易見，但問題也不少：首先，正如下文所見，如何證明第三人是否明知先買權，并非易事；其次，它不涉及不知先買權的第三人，先買權能否對抗這種第三人，還需再設規范予以規制；最后，也是更重要的，如何從第三人的明知演繹為雙方默示約定解除條件，不僅要經得起意思一致達成合同的規范和法理檢驗，還要考慮在這種情況下是否或且如何救濟第三人，而從我國目前的理論儲備和司法實踐來看，要圓滿解釋這種做法并妥當進行法律適用，難度不小。鑒于上述的問題，本文選用相反見解，認為第三人明知先買權不影響先前合同的效力。

　　(三)雙重買賣的處理

　　在通常的雙重買賣，受制于債的相對性，買賣合同的地位平等，出賣人有權決定履行的方向，無法實現合同目的的一方只能請求出賣人承擔違約責任。以商品房雙重買賣為例，無法取得房屋所有權的買受人可以請求賠償損失(最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2項，下稱該解釋為《商品房買賣合同解釋》)。將上述規范運用到涉及先買權的雙重買賣，只要財產權尚未移轉，轉讓人就有權選擇向第三人或先買權人實際履行，實際受領的債權人由此取得財產權。這是意思自治和有權處分的結果，正當性十足，不能取得財產權的一方只能請求轉讓人承擔損害賠償責任。{33}也就是說，先買權不能排斥先前合同，轉讓人擁有實際履行的發球權，可依其意愿選擇向權利人或向第三人實際履行。這表明，無論在合同成立還是履行，先買權并未使權利人的法律地位優于第三人。據此，只要先買權無對抗第三人的效力，只要轉讓人向第三人實際履行，由第三人取得財產權，轉讓人就違背了與先買權人之間的合同，應承擔損害賠償等違約責任。

　　這一結論完全符合我國的現實，即法律不要求公示先買權，實踐中也沒有公示機制，而缺乏公示的先買權仍在相對權的行列，無法突破相對性，它只能確保權利人成為買受人，而不能否定第三人同為買受人，無法強求轉讓人只能向權利人實際履行。否則，既違背合同的平等性，也違背作為形成權的先買權的相對性。即便無視合同平等性的法理而限定轉讓人只能向權利人實際履行，但一旦不能以先買權來禁止轉讓人的處分行為，根據《租賃合同解釋》第24條第4項，財產權在正常交易中移轉給不知情的第三人，先買權仍要落空。

　　盡管轉讓人主導了實際履行，但在財產權為房屋所有權、建設用地使用權等不動產物權的場合，先買權人仍有機會確保合同得以實際履行，從而取得財產權。比如，我國的查封登記和預告登記有禁止轉讓人處分不動產物權的效力，登記機構不得辦理相應登記(《房屋登記辦法》第22條第6項、第68條第1款；《土地登記辦法》第62條第4款、第69條)，先買權人通過向法院申請財產保全來辦理查封登記，或就取得不動產物權的請求權申請預告登記，可使轉讓人無法向第三人實際履行，確保先買權人取得不動產物權。當然，無論財產保全還是預告登記，均需先買權人積極主動爭取，與先買權自身的法律效果無關，第三人也能通過相同途徑來實現合同目的。

　　在轉讓人不實際履行，而先買權人和第三人均訴求轉讓人實際履行合同時，只要任一方均未申請財產保全或預告登記，法院如何判決就是難題。根據目前的司法經驗，在受讓人未受領交付，也未支付價款時，先成立合同的受讓人可優先取得財產權(《商品房買賣合同解釋》第10條、最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9—10條)。但這一做法不能適用于優先購買的情形，因為受制于同等條件，基于先買權的合同注定落后于先前合同，采用上述做法，只能使權利人吃虧。這樣一來，若轉讓人不愿針對任一方為實際履行，盡管先買權人和第三人均有請求轉讓人繼續履行的權利，但為了表現先買權人和第三人的平等地位，也為了打破權利爭執僵局，對于轉讓人來說，恐怕也只能通過承擔損害賠償責任來替代實際履行的責任，結局當然是先買權人和第三人均無法取得財產權。

　　三、對抗效力的辨析

　　身陷雙重買賣的轉讓人一旦向第三人實際履行，財產權由第三人取得，先買權能否對抗該第三人，即先買權的行使能否否定第三人對財產權的終局取得，轉而由先買權人取得？我國的先買權規范基本上對此語焉不詳，在解釋和補充時不能不借助域外經驗，但域外經驗之間的差異也不小，在分析時必須慎重對待。

　　(一)能否對抗的標準

　　我國的先買權規范以法定先買權為調整對象，這是先買權規范的最突出特點，那么，能否以權利源自法定這個特點，賦予法定先買權對抗第三人的效力？瑞士的經驗提供了肯定答案，即法定先買權以確保先買權人取得土地所有權為終極目的，無需登記就能對抗任何人，即便第三人不知該權利的存在而從轉讓人處取得土地所有權，也不能求助于善意保護。{34}法定先買權之所以能對抗第三人，看上去似乎是其法定性的作用，但究其實質，還是因為先買權人與先買權指向的標的之間有特別的結合關系，如先買權人是長期承租人、建筑物所在土地的所有人，或與轉讓人有特別的人身關系，如先買權人是轉讓人的親屬、共有人，{35}為了保護這些特別關系，法律嚴格限制土地所有權人的處分權，確保先買權人終局取得土地所有權，正是這一制度目的決定了先買權的對抗力。

　　這一點在德國也能得到驗證，德國的法定先買權對第三人有無約束力，需綜合規范文義和制度目的而定，如住房承租人的法定先買權沒有對抗力，而公益墾荒企業對農地的法定先買權以及鄉鎮對建筑物的先買權就有對抗力。{36}我國臺灣地區同樣如此，基地承租人與土地共有人均有法定先買權，但前者可對抗第三人，后者則無此效力，差異仍在于法條表述和制度目的。{37}這意味著，在判斷法定先買權有無對抗力時，除了考察規范表述，還必須緊緊圍繞制度目的進行價值判斷。

　　與法定先買權有無對抗力的判斷不同，正如下文所見，在德國和瑞士，若不借助不動產登記，意定先買權就無對抗力。以此為準，由于我國缺乏先買權的公示機制，無論法定先買權還是意定先買權均無公示外觀，在扣除無需公示即有對抗力的法定先買權后，其他的先買權均無對抗力。而為了使先買權獲得對抗力，我國學理多傾向于依靠登記機制，這種制度改革方向值得肯定，但因為德國和瑞士的具體操作方案并不相同，如何取舍還需斟酌�？傊�，先買權有無對抗力的判斷標準有二，一是從規范文義和目的出發考察法定先買權，另一是從公示與否出發考察意定先買權，這個標準同樣適用于不符合前一標準的其他法定先買權。

　　(二)法定對抗的情形

　　考察法定先買權有無對抗力的初步，是看規范如何表達。在我國先買權規范中，對此明文涉及的是房屋承租人的先買權，根據《租賃合同解釋》第24條第4 項，它不能對抗善意購買出租屋并辦理所有權登記的第三人，若能對該規范進行反面解釋，結論應是先買權能對抗惡意第三人，故而，第三人善意與否是先買權有無對抗力的根源。不過，該條規范并未界定善意或惡意的判斷標準或例示情形，需要細加辨析。

　　承租人先買權涉及房屋所有權移轉這一物權法領域的事項，而《租賃合同解釋》第24條第4項顯然借鑒了《物權法》第106條的善意取得制度，{38}在善意判斷方面，應借道物權法的判斷標準，即以第三人是否信賴登記簿為標準。{39}據此，登記簿的權利記載是決定第三人能否取得房屋所有權及負擔他物權的關鍵，而先買權并非物權，無法在登記簿中顯示。這樣一來，所有的第三人均為善意，承租人先買權也就沒有對抗力。這意味著，《租賃合同解釋》第24條第4項根本就無反面解釋的余地。

　　若不采用上述標準，就需要證明第三人不知先買權的存續，或反證其明知或因過失而不知先買權的存續。要做到這一點，應先證明第三人是否知悉房屋租賃。在我國，房屋租賃以租賃合同為依托，既不以承租人占有房屋為標志，也無需登記，{40}第三人要想準確探查房屋租賃與否的信息，需支出相當的成本。即便這一步順利完成，還需探知承租人有無先買權，因為有房屋租賃的事實并不表明承租人一定有先買權，承租人還會通過放棄先買權等形式失去權利，{41}第三人因此又要再次支出探知成本。這個探查過程對于第三人而言，絕對是不可承受之重，只要未完成該過程，就表明第三人是有過失的不知，是可被先買權對抗的惡意第三人。這一結論無疑過度增加了第三人的成本和風險，會阻礙合同有效、價格合理的正常房屋買賣，與以登記簿為基礎的不動產交易現實不符。鑒于反面解釋并非純屬邏輯操作，而是具有規范目的的評價活動，{42}而強調第三人的善意將過分限制正常交易，提高不必要的交易成本和證明成本，為了削弱這種負面效應，就不宜對《租賃合同解釋》第24條第4項進行反面解釋，{43}承租人先買權因此也無對抗力。綜合上述，《租賃合同解釋》第24條第4項并未促成房屋承租人先買權的對抗力。

　　在條文表達之外，還應注重制度目的。在此方面，地方政府對土地的先買權應屬典型，盡管《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第26條第1款的條文未明確其效力，但它防止土地低價交易、維護土地轉讓秩序、增加政府財政收入的目的非常明顯。根據《國務院關于加強國有土地資產管理的通知》第4點，土地轉讓價低于標定價20%的，市、縣政府即可行使先買權。而且，它還有增加土地儲備來源(《土地儲備管理辦法》第10條第3項)、實施公共建設規劃等政府管制功能。{44}為了實現這些目的，地方政府的先買權就必須有對抗力，即便交易雙方的土地轉讓登記完成，也沒有法律效力，只能由地方政府根據同等條件受讓土地使用權。

　　本集體經濟組織成員對土地承包經營權的優先權也應有對抗力。在土地承包經營權流轉時，本集體經濟組織成員之所以有優先權，是為了充分發揮農地對本集體經濟組織成員的社會保障功能，使其能排他地取得流轉的土地承包經營權。{45}具體到實踐中，在未經書面公示的情形下，即便本集體經濟組織以外的人取得了流轉的土地承包經營權，仍不妨礙本集體經濟組織成員在取得人開始使用承包地兩個月內主張優先權(最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條第2款)。

　　(三)登記對抗的方案

　　除了上述法定對抗的情形，其他先買權無當然的對抗力。要彌補這個虧空，以德國和瑞士的經驗為鑒，就需借助不動產登記，這意味著，無法借力不動產登記的先買權沒有對抗力。不動產登記分為物權登記和預告登記，德國主要依靠前者，瑞士則靠后者，在這兩種方案之間，我國應如何取舍，就不得不細加斟酌。

　　1.物權登記的方案

　　在德國，法定或意定先買權的區分意義不大，登記與否的分類才有根本意義。正如前文所見，德國以意定先買權為主導，分別由債法和物權法加以規范。債法調整不登記的先買權，它是相對性的形成權，與我國的先買權相同。與債法中的先買權不同，物權法調整的先買權是物權，在登記后具有對抗第三人的絕對性。據此，若忽視德國法的上述差別，直接參照德國物權法的先買權規范來解釋和補充我國現有規范，所得結論就值得懷疑。以德國經驗為鑒，首先需把可登記的先買權定位成物權，這將為我國限制物權增添新類型，即取得權。就我國目前的物權法規范、學理和實踐來看，這種觀念變革可能頗費氣力，再付諸實踐更需要巨大勇氣， {46}難度不小。

　　這一步若能實現，接下來要考慮先買權登記的法律效力。根據《德國民法典》第1098條第2款，先買權與預告登記的效力完全一致，由此套用旨在規范預告登記的《德國民法典》第883條、第888條，能得出以下結論：在先買權登記后，轉讓人轉讓不動產所有權給第三人的行為妨礙了先買權的實現，該行為對先買權人無效，但對其他人有效，這就是所謂的相對無效。既然如此，對于先買權人而言，轉讓人仍是所有權人，先買權人有權請求轉讓人移轉所有權，但由于第三人已登記為所有權人，僅憑轉讓人不足以讓先買權人取得所有權，為此，先買權人有權請求第三人同意先買權人和轉讓人之間的所有權移轉登記。

　　若注重德國物權法將先買權與預告登記效力一體化的做法，那么，先買權登記與預告登記的效力在我國也應相同。在我國，未經預告登記權利人同意，登記機構不得辦理處分該不動產物權的登記，預告登記因此有禁止登記的效力，順應該法律效力，若因登記操作原因導致未經權利人同意的處分得以登記，該登記絕對無效 (《物權法》第20條第1款)。{47}據此，第三人在預告登記中根本不受保護，預告登記權利人只要請求轉讓人協力登記，就能完成預期的物權變動。套用這一思路，未經先買權人同意，登記機構不得辦理處分先買權指向的不動產物權的登記，否則，該登記錯誤，先買權人只需轉讓人的協助即可取得物權。

　　兩相對比，德國相對無效的制度安排更有意義，它不僅與禁止登記的效力安排一樣，能有效實現物權變動的預期目的，而且它同時順應了意思自治的價值，即登記向第三人警示了風險，第三人的行為是在信息完全的條件下自治決定，法律沒有禁止的正當理由。而且，登記機構還無需審查登記事項是否與預告登記或先買權登記的目的相悖，便于提高登記效率。{48}此外，與相對無效相比，絕對無效的后果是先回復轉讓人的物權人地位，權利人再受讓物權，法律適用稍顯周折，制度成本和運作成本并不經濟。再者，根據德國的實踐，因為登記的公示作用，很少有人冒險與轉讓人再為處分交易，實際效果與禁止登記一樣。{49}可以說，相對無效制度巧妙地在意思自治和保全權利之間達成了平衡，更為可取。

　　若改用相對無效，我國的先買權登記就不應有禁止登記的效力，從而會涉及先買權人、轉讓人和第三人相互間的關系。根據德國經驗，在先買權人和第三人之間，若第三人已通過登記受讓了所有權，但尚未向轉讓人支付價款，則應無條件同意先買權人與轉讓人的所有權移轉登記；若第三人已向轉讓人支付價款，在該價款未還給第三人時，第三人可拒絕同意登記和返還不動產(《德國民法典》第1100條)。在先買權人和轉讓人之間，先買權人有權按照約定請求轉讓人移轉所有權，自己承擔支付價款的義務，但對于已向第三人償還的價款，權利人不再向轉讓人支付(《德國民法典》第1101條)。在轉讓人與第三人之間，第三人因先買權的行使而失去所有權的，若其未支付價款，就不再支付；若已支付價款，不得請求轉讓人返還，而應由先買權人償還(《德國民法典》第1102條)。

　　2.預告登記的方案

　　與物權登記方案不同，預告登記的方案將先買權納入預告登記之中，進而產生對抗力，這是瑞士的做法。在瑞士，法定先買權和意定先買權的區分價值最為根本，前者無需登記，后者可被預告登記(《瑞士債法》第216 a條)。未預告登記的意定先買權只能約束當事人雙方，反之則能對抗取得該不動產的任意第三人(《瑞士民法典》第959條)。

　　與德國不同，瑞士未將先買權納入物權，無論預告登記與否，先買權的形成權屬性不變。不過，通過預告登記，先買權成為附在不動產上的負擔，對此后取得該不動產所有權的任意之人均有約束力。換言之，無論誰取得不動產所有權，均要承受先買權，成為先買權的相對人，權利人可針對相對人來主張先買權，這就是預告登記的繼受保護效力。{50}據此，預告登記給了先買權人最有力的保護，在不動產所有權未移轉時，轉讓人是相對人，在不動產所有權移轉時，受讓所有權的第三人、再受讓所有權的第四人等，也是先買權的相對人。只要權利人合法行使先買權，權利人與相對人就有買賣合同關系。以瑞士經驗為鑒，我國就無需改變物權制度，不用在物權中增設先買權，需要調整的只是預告登記制度，這樣既減少了制度改革的成本與阻力，還能穩定先買權的相對權屬性，似更好用。

　　在調整我國的預告登記制度時，首先要擴張對象范圍。我國預告登記的對象與德國一樣，限于旨在將來發生不動產物權變動的請求權，{51}而瑞士預告登記的對象是相對性的對人權，包括先買權等形成權和租賃權等債權(《瑞士民法典》第959條)。根據《物權法》第20條第1款，我國預告登記的請求權源自“當事人簽訂買賣房屋或其他不動產物權的協議”，對此可擴張解釋，把與不動產物權變動有關的權利內容均包含進來，當事人在協議中約定的先買權就屬于該相關內容，能被預告登記。當然，這種預告登記需要當事人共同申請才能完成。此外，還應將法定先買權容括到預告登記的對象范圍，并在證據充分的情況下，由權利人單方申請登記。在此基礎上，再改良預告登記的效力，思路與前述一致，應廢止禁止登記的制度安排。

　　不過，因為預告登記的先買權的形成權定位不變，能約束房屋所有權、建設用地使用權等不動產物權的受讓人，受讓人自動成為先買權的相對人。在先買權行使后，相對人有義務將不動產物權移轉給先買權人，先買權人則有義務向相對人支付價款，引起禍端的轉讓人反而由此出局，無需再考慮轉讓人與先買權人、轉讓人與相對人的關系。顯然，與物權登記方案相比，預告登記方案在保持先買權屬性不變的前提下，擴張了相對人的范圍，這既簡化了法律關系，也便于實踐操作，更為可取。

　　采用預告登記的結果，不僅使財產權的受讓人成為先買權的相對人，還增加了登記機構的義務，即在預告登記后，為了最大程度地確保先買權能及時行使，登記機構有義務將所有權移轉的信息通知先買權人(《瑞士民法典》第969條第1款)，登記機構違背該義務導致先買權人受損的，負有賠償責任。{52}

　　四、結語

　　我國的先買權屬于形成權，在轉讓人與第三人成立買賣合同后，先買權的行使將導致轉讓人與先買權人徑直成立買賣合同，其主要內容比照先前轉讓人與第三人的買賣合同而定，由此產生雙重買賣。由于制度目的的特殊性，地方政府、本集體經濟組織成員所享有的先買權能對抗第三人，包括房屋承租人的先買權、按份共有人的先買權在內的其他法定先買權以及意定先買權只能約束轉讓人，適用通常的雙重買賣規則即可。

　　就此而言，我國的先買權規范看似差別不大，但實則有兩派分化。一是能對抗第三人的先買權，它不僅能限制轉讓人的締約自由和處分自由，在先買權人與轉讓人之間徑直成立買賣合同，使轉讓人處于雙重買賣之中，顯示出“購買”的效力，還能確保先買權人最終取得財產權，從而表現了“優先”于第三人的效力。另一是不能對抗第三人的先買權，它只有“購買”效力而無“優先”效力。

　　以上結論主要針對我國的實然規范，而完善先買權的措施是引入登記機制。通過對比德國和瑞士的經驗，不難看出瑞士的預告登記方案不僅更簡捷，而且，需要進行制度改革的環節較少、難度較低，更為可行。據此，不能對抗第三人的先買權在預告登記后，在“購買”效力之外，還因相對人負有向先買權人移轉不動產物權的義務而有“優先”的效力。

【作者簡介】
常鵬翱，北京大學法學院副教授。

【注釋】
{1}此外，主要還包括按份共有人對份額的先買權(《民法通則》第78條第3款、《物權法》第101條)、有限責任公司股東對股權的先買權(《公司法》第72條第3款、第73條)、合營企業的合營者對股權的先買權(《中外合資經營企業法實施條例》第20條第2款)、合伙人對合伙份額的先買權(《合伙企業法》第23條)、地方政府對于低價轉讓土地的先買權(《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第26條第1款)等。優先購買權強調通過有償購買來受讓財產權，以此內涵為準，本集體經濟組織成員在土地承包經營權流轉時的優先權(《農村土地承包法》第33條第5項)、本集體經濟組織成員對于“四荒”的優先承包權(《農村土地承包法》第47條)、職務技術成果的完成人對于該成果的優先受讓權(《合同法》第326條第1款)、委托人對于專利申請權的優先受讓權(《合同法》第339條第2款)、共有人對于共有的專利申請權的優先受讓權(《合同法》第340條第1款)盡管未以“優先購買權”來表述，但也屬于先買權。
{2}以“優先購買權”為關鍵詞檢索“北大法寶”的民事案例，屆至2013年5月1日，相關案例有1521個。
{3}對這些爭論問題的新近研究，參見冉克平：“論房屋承租人的優先購買權”，《法學評論》2010年第4期；張朝陽：“論承租人先買權糾紛中第三人的保護”，《法律適用》2011年第2期。
{4}南寧市中級人民法院(2011)南市民一終字第1680號民事判決書。該見解與最高人民法院法官對《租賃合同解釋》的釋義完全一樣，參見奚曉明主編：《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年版，頁286—287。本文引用的我國大陸法院的判決均出自“北大法寶”。
{5}廣東省高級人民法院(2010)粵高法審監民提字第78號民事判決書。
{6}這方面的規范主要包括最高人民法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第14條、第16條、《租賃合同解釋》第23條、《公司法》第73條、《合伙企業法》第42條第2款。
{7}蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，頁256—258。
{8}胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，頁340。
{9}von Tuhr,Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts,Bd. I,1957,§11，S.218 f.； Koehler,BGB Allgemeiner Teil,33. Aufl.，2009，§17，S.233 f.
{10}(德)迪特爾?施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，頁143—144。
{11}von Tuhr, a.a.O., S.133 ff.另參見申海恩：《私法中的權力》，北京大學出版社2011年版，頁16—24。
{12}對相關觀點的簡要梳理和總結，參見鄧志偉、陳小珍：“承租人先買權糾紛司法裁判差異的實證分析”，《人民司法?應用》2007年第4期；張朝陽，見前注〔3〕。
{13}奚曉明，見前注〔4〕，頁286—287。
{14}王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，頁62；魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，頁433。
{15}Medicus/Lorenz , Schuldrecht, Bd. I,18. Aufl.，2008，§11，S.44.
{16}王利明：《合同法研究》(第1卷)，中國人民大學2011年版，頁280—285。
{17}對例舉的這三類先買權的分析，分別參見黃立主編：《民法債編各論》(上冊)，中國政法大學出版社2003年版，頁321；史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，頁244；我國臺灣地區“最高法院”100年度臺上字第432號民事判決，《臺灣法學雜志》2011年第183期，頁211。
{18} Schmid/Huerlimann—Kaup,Sachenrecht,4. Aufl.，2012，§18，S.228 ff.
{19}Rey, Die Neuregelung der Vorkaufsrechte in ihren Grundzuegen,ZSR I (1994)，39，39.
{20}參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，中國政法大學出版社1998年版，頁506—507；黃茂榮主編：《民法裁判百選》，中國政法大學出版社2002年版，頁63。
{21}不過，這些規范可準用于動產交易。Rey,a.a.O.，S.39； Lanz , Von der wirtschaflichen Betrachtungsweise im Privatrecht, ZBJV 137(2001)，1，3.
{22} Tuor/Schny der/Schmid/Rumo—J ungo,Das Schweizerische Zivilgesetzbuch,13. Aufl.，2009，S.962 ff.
{23}(德)迪特爾?梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，頁128。
{24}Baur/Stuerner,Sachenrecht,18. Aufl.，2009，§3，S.29，§21，280.
{25}參見(德)卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁710—712。
{26}參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁302—303。
{27}陳自強：《民法講義I契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，頁91—92；韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，頁458—459。
{28}(德)曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，頁243。
{29}胡康生，見前注〔8〕，頁340。
{30}參見朱曉哲：“論房屋承租人先買權的對抗力與損害賠償”，載《民商法傳統與現代化論文集》(下冊)，北京航空航天大學法學院、臺灣政治大學法學院2012年版，頁700。
{31}Berger, in: J auernig,14. Aufl.,2011，§464，Rdn.7.
{32}Mader,in: Staudinger,2004,§464, Rdn.43 ff.
{33}梅迪庫斯，見前注〔23〕，頁131—132；湖南省懷化市中級人民法院(2011)懷中民再終字第14號民事判決書。
{34}Schmid/Huerlimann — Kaup,a.a.O.，S.217.
{35}Ghandchi, Das gesetzliche Vorkaufsrecht in Baurechtsverhaeltnis,1999, S.94； Simonius/Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht? Bd. I,1995， S.350 ff.
{36} Baur/Stuerner a. a. O., S.282.
{37}參見林誠二：《民法債編各論》(上冊)，中國人民大學出版社2007年版，頁346—348。
{38}奚曉明，見前注〔4〕，頁332—333。
{39}孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2009年版，頁290—291。
{40}根據《城市房地產管理法》第54條，我國城市房屋租賃合同應向房產管理部門登記備案，但不登記備案不影響租賃合同的效力(《租賃合同解釋》第4條第1款)。此外，盡管各地主管部門近些年在大力推動房屋租賃登記備案，但實踐效果并不突出，參見“太原房屋租賃登記備案：緣何落實這樣難？”，http://house. baidu.com/；“濟出租房登記制名存實亡登記者不到百分之一”，http://newhouse.hz.soufun.com/2012—08—30/8466220.htm;“房東們，租房合同備案了嗎？”，http://fj.qq.com/a/20120802/000163_l.htm;“房屋出租備案遇冷，市民稱回報率低交稅‘吃不消’”，http://www.anhuinews.com/zhuyeguanli/system/2011/05/30/004089636.shtml;“貴陽租賃管理辦法：租房需備案，市民稱不現實”，http://news.gy.soufun.com/2012—02—22/7094847.htm。上述網絡資料的最后訪問日期均為2013年5月1日。
{41}我國有不少學者和實務人士把房屋租賃合同登記備案作為承租人先買權的公示方式，以是否登記備案作為先買權有無對抗力的標準，對此除了前引的論述承租人先買權的主題論文，還可參見史浩明、張鵬：“優先購買權制度的法律技術分析”，《法學》2008年第9期；奚曉明，見前注〔4〕，頁327。這種看法值得斟酌，因為租賃合同登記備案僅表明租賃關系的存在，但承租人是否必然有先買權，還要看有無權利人單方放棄或雙方約定排除的抗辯，故不宜把租賃合同登記備案作為承租人先買權存續的單一標志。
{42}王澤鑒：《民法思維》，北京大學出版社2009年版，頁204。
{43}與此相同的結論，可參見韓世遠，見前注〔27〕，頁461。
{44}楊遴杰、周文興：“中國政府土地優先購買權功能分析”，《中國土地科學》2011年第2期。
{45}參見胡康生主編：《中華人民共和國農村土地承包法釋義》，法律出版社2002年版，頁92。
{46}我國法院以物權法定原則為根據，把先買權排除出物權的看法，參見衡陽市中級人民法院(2012)衡中法民一終字第213號民事判決書。
{47}王利明：《物權法研究》上卷，中國人民大學出版社2007年版，頁362；程嘯：《不動產登記法研究》，法律出版社2011年版，頁547。
{48}常鵬翱：《物權程序的建構與效應》，中國人民大學出版社2005年版，頁336。
{49} Baur/Stuerner , a.a.O.，S.261.
{50}Zobl,Grundbuchrecht,2. Aufl.，2004，S.127.
{51}胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，頁61。
{52}Schmid/Huerlimann—Kaup, a.a.O.，S.230.