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摘　要：試用期制度是我國《勞動合同法》中一項極為重要的制度。在勞動合同中約定試用期，對用人單位和勞動者進行雙向選擇、節省用人單位招聘成本、增加勞動者就業具有重要意義。但目前我國試用期制度及其發展存在一定的缺陷，用人單位濫用該制度侵犯勞動者權利的現象時有發生。本文從法律角度分析了試用期勞動者權利保護的現狀、問題及原因，并提出了加強試用期勞動者權利保護的建議，對完善現行法律法規，實現制度落地有一定意義。

　　一、論文選題背景

　　從目前的就業形勢分析，我國勞動力總量壓力巨大，供大于求的矛盾依然存在。一方面由于人口出生高峰的原因，新增勞動力增加幅度較大，勞動力供給增多；另一方面，我國勞動密集型經濟發展模式發生改變，勞動需求量大的就業崗位嚴重不足，同時用人單位對勞動者的綜合素質要求越來越高，部分勞動者不能滿足用人單位的要求，進而導致資源配置比例失調而形成摩擦性就業困難。勞動力市場上用人單位因各種因素的綜合處于優勢地位，一些不法用人單位在進行用工時侵犯處于弱勢的勞動者合法權益。在眾多侵權案件中，很大一部分體現在試用期這一問題上，保護試用期勞動者合法權益迫切需要各方重視。

　　二、我國試用期內勞動者權利概述

　�。ㄒ唬┰囉闷诘母拍�、特征

　　學界對試用期的界定有多種不同觀點，[1]臺灣地區學者認為，試用期是一種評價性約定，該約定從雇主的角度考察雇員是否具有職務的適合性，以此決定是否與雇員簽訂（締結）正式的勞動合同，這里的試用期具有定期性或者實驗性的特點。王全興教授的研究站在用人單位與勞動者的雙重利益角度[2]指出，“試用期就是用人單位對勞動者是否能夠滿足工作需求進行全面考察，同時勞動者對用人單位是否滿足自己對工作環境等條件的最初預期而進行了解的期限”，這里的期限包含在勞動合同期限內，試用期間的勞動關系處于一種非正式狀態，屬于從非正式向正式過渡。

　　無論怎樣定義試用期的概念都不能改變試用期的本質，即試用期是提供給勞資雙方的一個安全交易平臺，在這個平臺上勞資雙方公平交易，從而實現用人單位與勞動者雙向選擇的最優化。

　　試用期的特征主要表現在從屬性、合意性和完整性。所謂從屬性主要體現在其約定以勞動合同的簽訂為前提，勞動合同是其存在的基礎；合意性是指勞資雙方可以對是否約定試用期及試用期限進行協商；完整性則表現在勞動者在試用期除薪資待遇與正式員工不一致以外享有與其它員工相同的權益。通過對試用期特征的分析，可以更深刻地認識其設計意義及現實操作中存在的問題。

　�。ǘ�） 我國勞動者在試用期內享有的權利

　　1、試用期勞動者的報酬權。在試用期間，勞動者與企業其他正式職工一樣都有通過勞動來取得相應報酬的權利，除法律約定的試用期工資比例除外，用人單位不得以任何理由少發、低發甚至不發給勞動者的工資。不僅如此，在同一單位對于同樣的勞動量、工作成果應遵循按勞分配的原則，按照同一標準發放工資，實行同工同酬。

　　2、試用期內勞動者的勞動權利。一、勞動條件：試用期內用人單位應為勞動者提供相應的勞動條件；二、勞動保險：勞動者在試用期間與其他正式職工一樣，用人單位在依法為其繳納社會保險費。勞動者在試用期間因工負傷，應按照工傷認定的標準處理，用人單位不能以其在試用期內為由拒絕承擔法定的社會保險責任。

　　3、用人單位對在試用期中的勞動者不得濫用解雇權。除《勞動合同法》規定中出現的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

　　三、我國勞動立法對試用期內勞動者權利的法律保護

　�。ㄒ唬┰囉闷谙夼c適用范圍規定詳細

　　《勞動合同法》第19條規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的不得約定試用期。”可見，法律除了對試用期限作出了限制，對其適用范圍也進行了規制：試用期適用于初次就業或者再次就業時改變原工作崗位的勞動者；用人單位對于工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能約定一次試用期。

　�。ǘ�）試用期勞動者的工資有保障

　　《勞動合同法》第二十條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準�！睆姆�律規定來看，勞動者與用人單位從訂立勞動合同之時就形成了勞動關系，即勞動者在試用期就已經是用人單位的員工，只要勞動者在法定工作時間內提供了正常勞動，用人單位就應當支付工資。此外，試用期勞動者因探親、結婚、直系親屬死亡而按規定休假，或者依法參加國家和社會活動，同樣視為提供了正常工作，用人單位仍應按規定對勞動者支付工資。[3]對于試用期工資，用人單位應以現金形式，按月、及時、足額支付給勞動者，不得故意拖欠或者非法克扣勞動者的工資。

　　（三）試用期內勞動合同解除有條件

　　試用期內用人單位可以解除勞動合同，但是該解除權的行使條件是有嚴格限制的。根據相關法律的規定有下列情形之一的，用人單位可以在試用期內解除：證明不符合錄用條件；違反規章制度；嚴重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害；同時與其他用人單位建立勞動關系，嚴重影響本單位的工作，經用人單位提出，拒不改正；依法追究過刑事責任；就醫且醫療期滿后不能正常工作；培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作等。用人單位在試用期內解除勞動合同負有舉證義務，部分情形還需按照標準向勞動者支付賠償金。

　�。ㄋ模┰囉闷�勞動者權利的救濟

　　針對勞動者在試用期內權利受到侵害的現象，《勞動合同法》第83條規定，用人單位違反法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期且履行的，用人單位以試用期滿月工資為標準，按超出時間向勞動者支付賠償金。第77條規定，勞動者權益受到侵害，有權要求有關部門依法處理，或申請仲裁、提起訴訟。

　　四、 我國試用期約定在具體施行中存在的問題

　　（一）先進行試用再簽訂勞動合同

　　基于試用期的從屬性可知，試用期從屬于勞動合同，沒有勞動合同，試用期便沒有存在的依據。但現實中仍有許多企業在試用期不簽訂勞動合同，由于沒有書面約定，用人單位為勞動者提供的待遇自由度很大，其本質是把勞動者試用期變為“白用期”或“廉價期”， 侵犯勞動者合法權益。 通過對仲裁機構的訪談，這方面侵權案例具體表現在一些用人單位為了自己的單方面利益,在簽訂勞動合同時,稱需要先簽訂試用期合同,試用合格后,再簽訂勞動合同,將試用期從勞動合同中剝離出來。第二種情形是用人單位與勞動者單獨訂立試用期合同：起初不與勞動者訂立書面勞動合同,而是在勞動關系存續了一定的時間后,才與勞動者訂立書面勞動合同,在訂立勞動合同前期以試用期對待；當試用期結束時,找出各種借口將求職者辭退, 同時以勞動合同沒有生效或沒有簽訂為由逃避責任。其實質是將包含在勞動合同期限之內的試用期剝離出來,這是違反法律規定的。

　�。ǘ�）試用期的約定成為常態 

　　根據法律規定，用人單位是否對勞動者約定試用期應根據用人單位提供的崗位及勞動者的職業技能；法律未強制性規定在勞動合同中必須約定試用期。但是在供過于求的市場環境下，部分用人單位鉆法律漏洞，無論什么崗位都約定試用期，甚至約定最長期限，通過壓榨勞動者來獲取利益最大化。根據有關機構統計，此類案例常在餐飲、物流等行業出現。

　　很多西方國家的勞動法律在對試用期的有關問題進行法律規制時，不僅規定了具體試用期的確定方式，并且規定了具體的不得適用試用期的情形。如俄羅斯《俄羅斯勞動法》中規定對于一些特殊的群體，如未滿 18 歲的、職業技術學校畢業的青年工人、中高級專業學校畢業的青年專業人員以及衛國戰爭殘疾人等，在具體的勞動合同中不得包含勞動合同試用期的約定。類似的規定在一定程度上可以保護特殊群體的勞動權益，更能彰顯出現代法治公平的理念。這是我國立法需要借鑒的。

　 （三）試用期單方解除權遭濫用

　　實踐中許多企業無視法律存在，在試用期或期滿時以“不適合工作”或“與公司文化不符”這樣含糊不清的理由強行解除勞動合同。根據統計年鑒（2013年），在勞動爭議案件中解除、終止合同案件占22.23%[4]。西安市勞動爭議仲裁委員會負責人在訪談中提到的案例很具有代表性。案例如下： 2014年2月, 張某經過面試被某公司錄用為業務部經理助理。2014年2月21日，雙方簽訂了2年期固定期限勞動合同并約定了2個月試用期。2014年4月6日，公司以張某不符合錄用條件為由解除了勞動合同。張某認為公司在沒有對他進行相關考核的情況下以不符合公司的錄用條件為由解除勞動合同的行為不符合法律規定，于是向勞動爭議仲裁委員會提出申請，要求公司向其支付賠償金。勞動爭議仲裁委員會經調査審理后裁定，該公司單方面解除勞動關系的行為是不合法的，公司應向張某支付賠償金。

　　濫用單方解除權與勞動合同法的“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則”相背離，不僅損害了勞動者的勞動權，且使勞動者在時間、經歷和物質上的成本大大增加。

　�。ㄋ模┰囉闷�勞動者權利不完備 

　　用人單位與勞動者簽訂勞動合同，雙方勞動關系正式確立，在此期間內用人單位有義務為勞動者繳納社會保險費，勞動者也有權力要求用人單位繳納。但現實中仍然有許多企業利用勞動者法律盲點，在試用期內不繳或少繳社會保險費，低成本輪換使用勞動者，這不僅是對員工權利的損害，也是在逃避社會責任。

　　王某的案例是西安勞動爭議仲裁委員會2014年下半年處理的類似案件中的一個成功范例：王某于2014年3月10日到某電器設備公司入職,雙方簽訂了一年期的勞動合同。約定試用期為三個月,試用期滿后經考核合格可轉為正式職工,試用期工資為1800元/月。2014年6月5日,公司以王某考核不合格為由將其辭退。2014年7月初,王某與公司協商未果情況下向當地勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請,要求該公司為其補繳2014年3月至6月的社會保險費用。但公司認為王某在試用期內就被辭退,并未成為正式職工,公司可不為其繳納社會保險費用。仲裁委審理后認為,雖然公司與王某約定了三個月的試用期,但該期限并不符合法律規定,而且根據相關的規定,用人單位從用工之日起就應當為勞動者繳納相關的社會保險費用。最終仲裁委裁決公司為王某補繳2014年3月至6月期間的社會保險費用。

　　五、我國勞動者試用期內權利被侵犯的原因分析

　　（一）法律法規具體規定不完善

　　隨著經濟的發展、市場環境的變化，原有的法律法規已經不能充分的指導和規范用人單位的行為。例如例如勞動合同法十七條第二款規定：“用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。”這種一刀切的做法是不符合實際的，不能夠解決好勞動者權益被侵害的現實性問題。要區分情況來規定，例如一些缺乏技術含量的工作可以不約定試用期或者只能約定期限較短的試用期。再如《勞動合同法》對用人單位考量試用期勞動者的標準沒有進行具體的要求和規定，只是在第21條中提到“用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由�！边@種模糊的表述給用人單位在考量試用期勞動者的權限上留有空白，在雙方信息極其不對稱的情況下，用人單位可能憑借多種理由與在試用期的勞動者解除合同；而且法定的用人單位違法成本相對而言比較低，部分用人單位在利益的驅動下依舊違規操作。在用人單位占優勢的勞動力市場環境下，勞動者的權益需要更為具體的法律規定來維護。

　�。ǘ�） 勞動監管部門監管不力

　　監督管理職能可分為內部監管和外部監管，試用期制度存在的問題與兩方均有關系。一是內部監管不力：工會等負有監督責任的組織沒有發揮作用。企業工會和勞動爭議調解委員會作為與勞動者接觸最密切的組織,本應在維護勞動者權利方面發揮最直接的作用，然而由于體制原因，我國許多工會組織負責人多由政府或者用人單位指定,真正通過民主選舉產生的并不多見[5]。 在工會組織無法與用人單位割斷利益臍帶的情況下,勞動者通過工會組織維權是艱難的,甚至是沒有指望的[6]。二是外部監管不力：勞動監管部門監管不力，“不作為”行為嚴重。許多地方的勞動監管形同虛設，不能很好的擔負起政府部門應盡的職責。盡管勞動者法律意識有所提高，但迫于各方面的壓仍不敢揭露企業違法行為。監管部門在這種形勢下又不積極主動的深入企業進行調查了解，放松監管強度，使勞動者維權更為困難，對于試用期勞動者更是如此。 

　　（三）勞動者維權成本過高

　　勞動者維權成本過高體現在兩個方面。一是維權過程中經濟支出較大。雖然現行《勞動爭議調解仲裁法》免除了勞動者申請勞動爭議仲裁的費用負擔，但是在仲裁敗訴的情況下，如果進行訴訟仍需繳納訴訟費、律師費和過程中的交通食宿等費用。過高的訴訟成本讓勞動者選擇以非理性、非法的途徑解決問題或妥協。此外，勞動爭議案件在程序上比一般的民事訴訟更復雜、周期更長，影響了案件處理和解決糾紛的效率，且難以保障司法救濟目的的最終實現。

　　（四） 勞動者法律意識淡薄

　　經過多年的普法宣傳，我國公民的法律意識有了較大提高。但是相比其他國家，我國勞動者的法律意識仍然比較淡薄。多數勞動者沒有系統地了解或學習相關知識，對試用期及試用期內享有的權利不清楚。因勞動者缺乏相關法律知識，維權能力降低，維權機會減少，影響了維權目的的實現。同時迫于目前就業壓力，勞動者也不愿采用法律程序維權，缺少主動性和積極性。

　　六、勞動者試用期權益保護的對策

　�。ㄒ唬� 完善我國試用期的相關法律法規

　　立法部門應根據我國社會的發展現狀對不能滿足現實需要的法律法規進行修訂，從根本上完善試用期制度，同時出臺相關的實施條例及更為明確的政策性規定，指導試用期制度的實行。具體來說有以下幾點：

　�。�1）修改任意性規范為強制性規范：采用禁止類規定來禁止哪些類別的工作不得約定試用期或者試用期不得超過相對較短的時間。例如一些沒有技術含量或者純粹的體力輸出類工作不得約定試用期，一些技術含量低的工作可以約定相對較短期間的試用期，取消以勞動合同時間的長短為標準確定試用期長短的規定。

　�。�2）對用人單位試用期考核標準進行要求并做出規定：給出一定的標準，并監督用人單位在勞動者試用期期間進行嚴格的考核，量化考核成績，提供考核依據，使勞動者參考標準能有所比較，從律法層面增加用人單位的舉證義務。

　　（3）修改用人單位違法成本的規定，提高違法成本，使用人單位不敢輕易做出違反法律的選擇。例如，在原有規定的基礎上相應的增加用人單位對勞動者的補償機制等，這既可以在一定程度上減少用人單位的違法行為，同時對勞動者尋求司法幫助的主動性和積極性也會有所提高。

　�。ǘ�） 加強勞動監管部門的監管力度

　　首先，加強企業工會成員的純潔性和獨立性。工會的組成要以民主選舉的方式產生，讓企業職工自己選舉能代表自己利益的工會成員，提高工會成員的整體素質，并對工會成員的行為制定出相應的激勵制度，提高工會維護職工利益的積極性。

　　其次，外部監督要主動。要研究制定好相關調查程序，不定期的進行企業調查，盡可能在不干擾企業生產秩序的情況下，積極履行自己的職責。同時相關部門要有目的對監管人員進行職業素養和業務技能的專門培訓，提高監管人員的職業素養和辦事能力，進而加強勞動市場的監控及管理。

　�。ㄈ�） 提高勞動者的法律意識 

　　通過用人單位內部集中學習以及社會上的普法宣傳，提高勞動者的法律意識和維權意識。具體而言，用人單位的工會組織可以定期分批次對勞動者以學習班的形式進行法律知識的授課，并且進行學習結束考核。社會媒體也可以開設專門的頻道對相關法律知識進行宣傳，對勞動者維權行為進行正確的引導。法院等司法單位也可以定期深入用人單位對勞動者進行普法宣傳，提高廣大勞動者的法律知識儲備和維權的法律意識。

　�。ㄋ模� 拓寬勞動者維權的途徑

　　我國《勞動爭議調解仲裁法》第5條規定指出“發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向人民法院提起訴訟�！币簿褪钦f，發生勞動糾紛后，勞動者向法院提起訴訟前，必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，即勞動仲裁前置程序。勞動仲裁制度設立的目的是為了提高勞動爭議的解決的效力。因為勞動糾紛一般事實比較清楚，法律關系比較明確，設置高效快速的處理機制，既符合糾紛當事人的要求，也能減少人民法院的壓力。但該制度在實際運用中未能很好的實現立法初衷。因為勞動仲裁雖然具有相應的法律效力，但因其不是最終判決，當事人雙方在取得仲裁裁決后一般仍會向法院提起訴訟。勞動爭議的最終解決，仍然需要經過法院的審理。這反而增加了當事人解決糾紛的時間成本。因此，建議通過修改法律，規定“發生勞動爭議后，當事人可以選擇申請勞動爭議仲裁和向人民法院提起訴訟”，這樣既拓寬了勞動爭議解決的途徑，同時也在一定程度上降低了當事人的訴訟成本。

　　 七、結 語

　　試用期間是勞動者權益最容易受到用人單位侵害的一個階段，由于對用人單位了解不深等，勞動者很難與用人單位處于平等地位，因此必須加強對試用期勞動者權益的保護力度。

　　試用期勞動者合法權益的侵害還表現在很多方面，本文僅談了常見的幾個問題，其它方面還需要深入的調查研究。例如試用期勞動者的工資標準問題、勞動合同解除權問題等。

　　總而言之，解決勞動合同試用期存在的問題，需要依靠健全的法律規定、有效的勞動監督和勞動者較強的法律意識。建立完善的試用期制度，有利于更好地保護勞動者的合法權益，降低用人單位的招聘成本，形成良好的就業市場，緩解就業壓力，維護社會穩定。

參考文獻：

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[2]　沈陽.試用期內勞動者權益的保障[D].南京師范大學2014；

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[4]　李瑩.勞動合同法試用期法律問題研究[D].大連大學2013；

[5]　林嘉著.《勞動合同法條文評注與適用》[M].北京：中國人民大學出版社 ，2007 .

[6]　王全興著.《勞動法學》[M].北京：人民法院出版社，2005.

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[8]　楊嘉.《勞動合同法試用期規定之不足與完善》[J].法制與社會，2009，（12）.

（作者單位：陜西省彬縣人民法院）